原告：佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良古鉴成丰路6号,注册号440681000124508。

法定代表人：陈仁泰。

委托诉讼代理人:卫驰翔，上海天闻世代律师事务所律师。

委托诉讼代理人:翁才林，上海天闻世代律师事务所律师。

被告：福建省鼎尊卫浴发展有限公司，住所地福建省安溪县城厢镇玉田村村委会边，统一社会信用代码×××0Ｘ6。

法定代表人：陈海南。

委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所习实律师。

原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与福建省鼎尊卫浴发展有限公司虚假宣传纠纷一案，本院于2017年2月25日立案受理后，被告提出管辖权异议，本院作出（2017）粤0604民初2758号裁定书，驳回了被告的管辖权异议,被告不服向广东省佛山市中级人民法院提起上诉,佛山市中级人民法院作出（2017）粤06民辖终713号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人卫驰翔以及被告的委托诉讼代理人林文渊、曾明泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告立即停止在其官方网站（××）上使用“凤凰传奇”的名称和形象进行虚假宣传的行为；2.被告在其官方网站连续72小时刊登声明，向原告赔礼道歉、消除影响；3.被告赔偿原告经济损失80万元、合理费用3万共计83万元；4.被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：原告是知名艺人“凤凰传奇”组合的全球独家经纪公司，独家享有包括代言、广告及现场表演在内的演出经纪权；独家享有“凤凰传奇”的表演者权以及形象、姓名、肖像等权利。原告发现，被告在其官方网站××上，使用“凤凰传奇”的名称和形象，宣传代言其卫浴产品。原告从未授权被告以“凤凰传奇”的名称和形象宣传代言其产品。被告擅自使用“凤凰传奇”的知名度进行虚假宣传的行为，不合理地提升其品牌和产品的知名度，借此获取了不正当的竞争利益，原告也因此遭受了重要经济损失。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》及其他相关法律法规，提起诉讼。

被告辩称，1.原告不是本案的适格主体。首先，人格权之诉应该由权利人提起，而非财产权受授权方以自己名义起诉。原告主张享有“凤凰传奇”及其形象、姓名、肖像等权利，但该约定属于内部约定，并不能突破法律规定。公民的姓名权、肖像权是一种人身权，具有专属性，公民固然可以通过授权他人使用其肖像取得财产上的利益，但基于肖像权的人身权属性，公民应以自己的名义主张权利。根据民法通则第九十九条和一百条规定，姓名权、肖像权属于人格权，不可转让不可继承，即“凤凰传奇”姓名权利主体是杨魏玲花和曾毅，原告不得以自己的名义对侵害“凤凰传奇”姓名权、肖像权提起侵权之诉；其次，本案权利客体并非不正当竞争利益，不正当竞争救济属于兜底规定，并非必然适用。即使原告与“凤凰传奇”签约享有财产权益，但并不能否认权利基础系人格权及其衍生利益，即权利核心系人身权，在权利保护及救济顺位，理应人身权在先，当人身权救济足以弥补损害，则不论及财产权。具体到本案，人身权保护依据民法通则，原告主张的法律依据为反不正当竞争法，正确适用法律的顺位应为民法通则优先；再次，退一步讲，原告并没有获得授权提起侵权之诉。根据《经纪人合同书》，并没有约定原告基于侵权行为的诉权，也没有可以以自己名义进行诉讼的约定，即本案中“凤凰传奇”并没有授权原告对使用其肖像或姓名以及不正当竞争行为进行维权。综上原告并非本案的适格当事人。2.禅城区人民法院对本案无管辖权。3.被告的行为并不构成虚假宣传的不正当竞争行为。首先，原告与被告不存在竞争关系，根据反不正当竞争法第二条规定，反不正当竞争法规制的经营者应具有竞争关系，直接受损的是其他经营者的市场利益。原告从事演艺经纪、音像制作业务，被告是卫浴产品经营者，两者不存在直接或者间接的竞争关系，双方的市场竞争利益并不相同，被告也不存在损害原告利益谋取商业机会进而扰乱市场经济秩序的行为。双方的利益损益应根据利益本身属性进行相应的诉讼，适用相应法律进行救济，并不必然适用反不正当竞争法；其次，被告并没有实施引人误导的虚假宣传。根据本案原告证据，被告只是将“凤凰传奇”的泉州演唱会图片放在网页上，以表示泉州站演唱会赞助商的行为，并没有对商品进行任何引人误导的宣传，原告亦没有证据证明被告行为引人误导。虚假宣传是对市场参与者之间关于商品的宣传，保护的是其他经营者商品或商业信誉，本案原告并不具有相关权益。没有证据证明“凤凰传奇”在卫浴行业建立某种稳定的联系或者让人误认被告的产品系知名商品，原告主张被告可以不正当提高商品知名度也不能成立，而且知名度利益并不属于反不正当竞争法规制的竞争利益，该利益也不属于原告，因此被告的行为并不构成虚假宣传的不正当竞争行为。4.原告要求赔礼道歉、消除影响没有事实和法律依据，且主张的赔偿责任过高，不应支持。首先，赔礼道歉、消除影响是对侵害人身权益的适用，原告是公司法人，且被告未侵犯原告的人身权益；其次，被告使用“凤凰传奇”宣传照没有主观恶意，过错程度较低。被告是2015年凤凰传奇泉州站演唱会赞助商，其在官网的使用行为是对事实的描述，除此之外并没有其他任何形式的使用，没有借“凤凰传奇”的影响力宣传自己的产品，主观过错低，损害较小；再次，即使被告构成侵权，也只是在浏览量极低的网站放置了一张图片，原告没有举证证明被告造成的损失，即未证明损害结果的存在，而且，艺人经济价值属于波动状态，被告曾赞助“凤凰传奇”活动，支出了一定费用，是对其图片的合理使用，赔偿损失也应考虑。综上，应驳回原告的诉讼请求。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。认证如下：

原告的证据：经纪人合同书、第十一届“CCTV-MTV音乐盛典”内地最佳组合奖、第十届“CCTV-MTV音乐盛典”内地最佳组合奖、中国金唱片奖“通俗组合奖”、广东流行音乐节“广东乐坛最具影响力歌手大奖”、百度百科“凤凰传奇”、（2016）粤佛顺德第23025号公证书，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；《广告代言协议书》系原告与广州市品蒂生物科技有限公司（乙方）签订，既没有付款凭证印证款项实际支付，也没有提供“凤凰传奇”确已提供广告代言的事实，被告提出异议，本院对协议书内容广告费的真实性不予采信。

被告的证据：《2015年凤凰传奇演唱会泉州站招商合同》，原告提出异议，本院待后论证。

综合本院采信的证据并结合当事人陈述，本院查明如下事实：

（一）原告及获得“凤凰传奇”授权的情况。

原告成立于1996年7月10日，系一家从事零售、批发：音像制品、音像制品制作业务、经营演出及经纪业务、利用互联网经营音乐美术娱乐产品、演出剧（节）目、动漫产品、广告制作的有限责任公司。

2013年11月1日，原告（甲方）与艺人曾毅、杨魏玲花(乙方)、徐明朝（丙方）签订了《经纪人合同书》，第三条约定，甲方为乙方在全世界各地区的唯一经纪人和专用代表，独家享有乙方的权利包括但不限于演出经纪、制作录音制品或录像制品的权利、信息网络传播权，乙方同意完全授权甲方独家全权享有（包括使用）和转授权乙方的表演权，形象、姓名、肖像、照片、自传材料及声音或其他一切版权或其他权利；合约有效期间：2013年11月1日至2017年10月31日。

2008年8月1日，“凤凰传奇”获得第六届中国金唱片奖“通俗性组合奖”；2010年10月18日，“凤凰传奇”获得第十届“CCTV-MTV音乐盛典”内地最佳组合奖；2012年8月21日，“凤凰传奇”获得第十一届“CCTV-MTV音乐盛典”内地最佳组合奖；2012年8月，“凤凰传奇”获得广东流行音乐三十五周年庆典活动的“广东乐坛最具影响力歌手大奖”等奖项。

（二）原告公证的情况。

2016年6月14日，原告向广东省佛山市顺德公证书申请证据保全公证。原告的委托代理人操作公证处的计算机，打开http：//××网址，进行浏览、保存、打印，公证处对此出具了（2016）粤佛顺德第23025号公证书。××网站首页显示如下：

诉讼中，被告主张其在2016年4、5月涉案网站改版后才使用涉案图片，收到原告起诉状后即撤下。

原告表示不清楚被告何时开始使用，但发现被告在2016年6月使用，确认涉案图片已被撤下。

（三）被告证明合理使用“凤凰传奇”的情况。

被告提供一份《2015年凤凰传奇演唱会泉州站招商合同》，系被告（甲方）与中国电信股份有限公司泉州号百信息服务分公司（乙方）于2015年3月20日签订，加盖有双方公章。合同内容是双方就“2015年凤凰传奇演唱会泉州站”项目上的“特别鸣谢单位”有关合作事项的协议，约定甲方权利义务有：甲方支付约定的赞助费用30000元；甲方授权乙方邀请及投放基于该场演唱会及双方合作项目的媒体软性宣传与报道；甲方授权乙方使用其企业标识与名称用于设计制作该场演出所需的海报/易拉罐等宣传品，并提供硬广制作所需的素材与宣传文字；甲方授权乙方投放基于该场演唱会及双方和作品项目的报纸、电视台、电台硬广宣传与报道，并提供硬广制作所需的素材与宣传文字；甲方需要提供其产品与形象的素材予乙方，用于在演出宣传时对外发布。

（四）被告的有关情况。

被告成立于2012年6月5日，注册资金500万元，经营范围：陶瓷卫浴、阀门、水暖洁具、橡胶制品、水暖管道配件制造、销售。

本院认为，原告主张被告使用“凤凰传奇”名称、形象的行为构成虚假宣传的不正当竞争，故本案应为虚假宣传纠纷。被告主张本案应为肖像权纠纷，但在原、被告对适用案由认识不同的情况下，应依据原告主张的法律关系确定案由，至于原告主张的案由与法律关系是否匹配，即诉讼请求能否得到支持，则另当别论。

“凤凰传奇”是曾毅、杨魏玲花组合的艺名，艺名是演艺人士对外进行演出活动以及相关商业推广时所使用的艺术称号。根据原告和曾毅、杨魏玲花的合同约定，原告独家全权享有（包括使用）和转授权两人的表演权，形象、姓名、肖像、照片、自传材料及声音或其他一切版权或其他权利，因此，他人未经原告允许，在合同约定期限内侵犯“凤凰传奇”上述权利的，原告有权以自己的名义提起诉讼。

针对本案被告的行为，结合虚假宣传的构成要件，分析论证如下：

一、关于被告使用行为的性质。

1.被告作为“特别鸣谢单位”签订的《2015年凤凰传奇演唱会泉州站招商合同》，加盖有公章，本院对真实性予以确认。根据合同约定，被告在凤凰传奇演唱会上的权利是授权合同另一方使用其企业标识与名称用于设计制作该场演出所需的海报等宣传品，并提供硬广制作所需的素材与宣传文字，但并不包含本案涉及的被告在自己网站上的使用行为。

2.原告提供的公证书仅能证明在2016年6月14日的时点上，被告在网站使用了“凤凰传奇”的名称、形象，但并无举证此前是否存在使用行为，故被告主张其在2016年4、5月才使用涉案图片，本院予以确认。被告作为一家经营性企业，在“凤凰传奇”泉州演唱会已过去一年之久后，才开始使用，并主张系作为演唱会赞助商的合理使用，明显有违情理，其意见本院不予采纳。

3.被告使用的涉案图片，突出显示了“凤凰传奇”和艺人形象，以及“鼎尊卫浴”，前者明确指向“凤凰传奇”的名称和形象，后者明确指向被告的商号及主要产品类型。根据涉案图文排列位置、所占比例及内容分析，能够让一般网站浏览者认为“凤凰传奇”代言了被告的卫浴产品；即使与其中字体较小的“2015.4.25泉州演唱会”一起解读，由于被告是泉州的企业，也会认为为被告代言的“凤凰传奇”在泉州举行过演唱会，而不会认为被告赞助了“凤凰传奇”的泉州演唱会。

综上，被告在××n网站上使用“凤凰传奇”名称、形象，属商业性的广告行为。而原告作为享有“凤凰传奇”名称、形象的权利人，作为原告的主体适格。被告关于原告主体不适格的意见，本院不予采纳。

二、关于被告的行为是否构成虚假宣传。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，原、被告双方的经营范围不同、实际从事的行业也不同，可以认定双方当事人不具有同业竞争关系，即无直接竞争关系，但是原、被告均是从事商品或者营利性服务的法人，属于反不正当竞争法规定的经营者。被告使用“凤凰传奇”名称、形象的行为，不可避免地影响原告使用“凤凰传奇”名称、形象在卫浴行业进行其他广告代言的商业利益，应认为原、被告属于间接竞争关系，亦为反不正当竞争法所规制，故被告关于原、被告不存在直接竞争关系、不应适用反不正当竞争法的意见，本院不予采纳。

中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传。（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传。”根据查明的事实，“凤凰传奇”演艺组合获得了较多荣誉，其多个作品风靡一时，可确定为在国内享有较高的知名度。探究被告的使用行为，其目的应是利用“凤凰传奇”组合的知名度，使消费者误认“凤凰传奇”为其商品进行了广告代言，从而增强在卫浴行业的竞争力，获得不正当利益，违反了诚实信用原则。综上，被告的行为符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定的“以其他引人误解的方式进行商品宣传”，属于使人产生误解的虚假宣传，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了原告的权益，构成不正当竞争行为。

（三）关于被告的民事责任。

1.关于停止侵权。诉讼中，原告确认被告已经删除了“凤凰传奇”的名称、形象，被告侵权的事实已不复存在，故该项诉讼请求已无处理之必要。

2.关于赔礼道歉、消除影响。原告基于合同取得的仅是基于“凤凰传奇”名称、形象产生的财产性权利，原告对此亦予以确认，原告也正是基于合同授权提起的本案诉讼，并没有证据证明被告的使用行为对原告产生了商誉受损的事实，故其要求赔礼道歉、消除影响，于法无据，本院不予支持。

3.关于赔偿损失。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿数额可以按照侵权人侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”同时根据商标法第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

由于本案无证据证明原告实际损失及被告的违法所得的情况，本院综合考虑“凤凰传奇”知名度，以及被告的侵权行为方式、时间、经营规模等因素，酌定被告向原告赔偿经济损失以及制止侵权行为的合理开支合计100000元，超出的部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：

一、被告福建省鼎尊卫浴发展有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司的经济损失及制止侵权行为的合理费用共100000元；

二、驳回原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费12100元，由原告佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司负担8100元，被告福建省鼎尊卫浴发展有限公司负担4000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判长苏长磊

审判员陈艳斌

人民陪审员陈惠玉

二〇一七年十二月十四日

书记员陈素婷