上诉人（原审原告）何石金，男，1961年2月25日出生，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。

被上诉人（原审被告）翁源县公安局。地址：广东省翁源县龙仙镇西区翁源县公安局指挥中心办公大楼。

法定代表人连卫，局长。

委托代理人刘裕保，翁源县公安局法制科副科长。

委托代理人王保华，翁源县公安局法制科科员。

上诉人何石金因与被上诉人翁源县公安局治安行政处罚纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初324号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告何石金认为其所在村村委会存在违纪违法问题，多次前往北京走访，因其走访地点多为北京天安门等非正常信访场所，故在被劝导回翁源县后，翁源县公安局分别于2017年3月9日、2017年4月16日对其进行训诫并向其送达《训诫书》，训诫内容包括告知《信访条例》以及《中华人民共和国集会游行示威法》的相关规定，并要求原告何石金纠正违法行为。但何石金在受到翁源县公安局的两次训诫后，仍于2017年6月28日组织何远东、袁有顺、何镜华、张秀爱、胡列梅一起乘车前往北京进行非正常上访。2017年6月30日，原告何石金等人携带两包信访资料进入天安门广场之时，被北京市公安局天安门地区分局治安大队查获，北京市公安局天安门地区分局对原告何石金进行了训诫并发送了《训诫书》，训诫书内容同样包括告知《信访条例》以及《中华人民共和国集会游行示威法》的相关规定，并告知天安门地区并非信访接待场所并同时指引其应前往信访接待部门反映问题。北京市公安局天安门地区分局在向原告何石金宣读《训诫书》后何石金拒绝签名。2017年7月2日，原告何石金等人被带回翁源县，翁源县公安局即对原告何石金等人进行了传唤和询问，原告何石金等人均承认前往北京天安门地区信访的事实。翁源县公安局认为，原告何石金的行为构成扰乱公共场所秩序，遂依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项的规定，于2017年7月24日作出韶翁公（新）行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》，决定对原告何石金处以行政拘留九日的行政处罚，并于当日将其送至翁源县拘留所执行，现该行政处罚已经执行完毕。原告何石金认为被告翁源县公安局作出的韶翁公（新）行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》违法，遂向法院提起本案行政诉讼。

另查明，翁源县公安局在对何石金涉嫌扰乱公共秩序案立案受理后，依法向包括原告何石金在内的相关人员进行了调查询问，相关被调查人员在调查笔录上签名确认，部分被调查人员拒绝签名的，被告翁源县公安局的办案民警均依法予以注明；并在对原告何石金作出行政处罚前对其进行了处罚前告知，保证了原告何石金提出陈述和申辩的权利；在作出处罚决定后依法向其宣告并将处罚决定书送达给了原告何石金；在处罚过程中，还依法制作了通知原告何石金家属的相关文书资料，欲将传唤事宜、行政拘留事宜通知原告何石金的家属，但原告何石金拒绝提供其家属的联系方式，并拒绝在相关文书上签名，被告翁源县公安局均予以了注明。

2017年7月24日，被告翁源县公安局对原告何石金作出韶翁公（新）行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》，内容为：现查明何石金分别于2017年3月7日、2017年4月14日纠集何镜华、何宗礼等人非法到北京市上访时被查获，并被翁源县公安局发出《训诫书》，2017年6月30日，何石金不听劝阻，再次纠集何镜华、何远东等人到北京市天安门上访时被北京市公安局天安门地区分局查获，并被北京市公安局天安门地区分局发出《训诫书》。以上事实有何石金、何镜华、何远东等人的陈述和申辩，翁源县公安局《训诫书》、北京市公安局天安门地区分局《训诫书》等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项之规定，现决定对何石金处以行政拘留九日。执行方式和期限被处罚人由翁源县公安局民警送翁源县拘留所投所执行，自2017年7月24日起至2017年8月2日止。……如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向韶关市公安局或翁源县人民政府申请行政复议或者在六个月内依法向韶关市武江区人民法院提起行政诉讼。

原审法院还查明：2017年7月24日，被告翁源县公安局对原告何石金作出韶翁公（新）行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》，内容为：现查明何石金分别于2017年3月7日、2017年4月14日纠集何镜华、何宗礼等人非法到北京市上访时被查获，并被翁源县公安局发出《训诫书》，2017年6月30日，何石金不听劝阻，再次纠集何镜华、何远东等人到北京市天安门上访时被北京市公安局天安门地区分局查获，并被北京市公安局天安门地区分局发出《训诫书》。以上事实有何石金、何镜华、何远东等人的陈述和申辩，翁源县公安局《训诫书》、北京市公安局天安门地区分局《训诫书》等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项之规定，现决定对何石金处以行政拘留九日。执行方式和期限被处罚人由翁源县公安局民警送翁源县拘留所投所执行，自2017年7月24日起至2017年8月2日止。……如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向韶关市公安局或翁源县人民政府申请行政复议或者在六个月内依法向韶关市武江区人民法院提起行政诉讼。

原审法院认为，公民有向有关国家机关反映诉求的权利，但行使此项权利必须依法进行，任何合法权利的不当行使均有可能构成违法。原告何石金具有向有关国家机关反映问题的权利，但亦应依法向正确的国家机关部门、通过正确合法的途径行使，而根据翁源县公安局两次对其进行训诫并发送《训诫书》、北京市公安局天安门地区分局治安大队对其进行训诫并发送《训诫书》的内容和事实，以及翁源县公安局针对原告何石金、何远东等人的调查笔录可知，原告何石金多次前往北京天安门进行信访且屡教不改。众所周知，北京天安门系我国的标志性公共场所，也是一个游客众多的旅游景点，但该场所并非信访接待场所。原告何石金在受到公安机关的两次训诫后仍拒不改正，还携带信访资料前往非信访接待的公共场所信访，其行为已经构成扰乱公共场所秩序。原告何石金认为本案的韶翁公（新）行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》无事实依据依法不能成立，而训诫本身并非治安管理处罚的种类，故原告所主张的“一事不再罚”亦不成立。被告翁源县公安局作为县级人民政府的公安机关，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九条的规定，对于其辖区内的居民负有治安管理的职责，其在调查过程中，依照法定的程序，保障了被处罚人的相关权益，告知了原告何石金权利救济途径，在原告何石金和其他部分被调查人员拒绝签名的情况下，依法予以注明并签名，被告翁源县公安局作出行政处罚决定的程序符合法律规定，原告所称的被告处罚程序违法、侵犯及剥夺了原告申请行政复议、提起行政诉讼的权利无事实依据。至于原告诉状中所称的暂缓执行行政拘留的规定，该规定并非《中华人民共和国行政处罚法》条文，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”的规定，暂缓执行行政拘留的适用条件较多，其中包括就行政处罚提起行政复议或者行政诉讼，并且应由被处罚人提出申请，且经公安机关审查认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险，且履行了担保手续始得适用，暂且不论被告翁源县公安局的审查情况及原告未依法履行担保程序的客观情况，本应由被处罚人主观控制的提起行政复议或者行政诉讼且提出暂缓执行行政拘留的申请，原告何石金均未予从事，故本院对原告何石金就此认为被告翁源县公安局存在程序违法的主张不予认同。原告何石金在庭审中提出，其本次去天安门地区是去照相留念，与其在接受被告调查询问时承认上访的目的及北京市公安局天安门地区分局发送的《训诫书》内容矛盾，不予采信。综上所述，被告翁源县公安局针对原告何石金扰乱公共场所秩序的行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项的规定，对其作出行政拘留九日的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，亦不存在违反法定程序之情形，依法属于合法的行政行为，原告请求撤销被告作出的韶翁公（新）行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》，理据不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决：驳回原告何石金的全部诉讼请求。

上诉人何石金不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判所谓查明：“2017年3月9日、2017年4月16日对其(即何石金)进行训诫并向其送达《训诫书》，……2017年6月30日，原告何石金等人携带两包信访资料进入天安门广场之时，被北京市公安局天安门地区分局治安大队查获，北京市公安局天安门地区分局对原告何石金进行了训诫并发送了《训诫书》”。于是，原判认为，上诉人三次被训诫的行为加在一起等于扰乱公共秩序的违法行为，进而认为，被上诉人将上诉人三次被训诫的行为加在一起，依照我国《治安管理处罚法》第二十条第一款第（二）项，即扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的，处以行政拘留9天是正确的。原判这一查明与事实不符，其所认为三次训诫即等于违法也与法律规定格格不入。首先，2017年3月9日和2017年4月16日被上诉人所作出的训诫书并没有送达上诉人，被上诉人的工作人员单方面在训诫书上注明的“被训诫人拒绝签名”不能作为认定该训诫书已经送达的依据。尽管训诫书并非对违法行为作出行政处罚的决定书，但毫无疑问，它也是公安机关所作出的一种法律文书。我国公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第二款规定：“送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居(村)民委员会代收。受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和捺指印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留在受送达人处，在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期，由送达人、见证人签名或者捺指印，即视为送达。”据此可知，即便被训诫人拒绝签名，公安机关也不能注明拒绝签名了事，而应当依法采取留置方式送达。然而，被上诉人没有任何证据证明它已经依法采取了留置送达的送达方式给上诉人送达了上述训诫书，因此，依法应该承担举证不能的法律后果。也正因如此，原判本应依法认定翁源县公安局并没有向上诉人送达2017年3月9日和2017年4月16日的训诫书。没有送达的训诫书，至少在程序上的违法的，在其内容上是不可信，因为它们极可能是翁源县公安局事后炮制的。原判竟然以被上诉人广东省翁源县公安局单方面炮制的没有送达的训诫书，认定上诉人于2017年3月7日和2017年4月14日在北京市作出了违法行为。这确实与法律所要求的事实认定必须以合法的证据为依据背道而驰。因此，应当认定何石金在2017年3月7日与2017年4月14日并不存在违法行为。其次，所谓扰乱公共秩序是指扰乱公共场所和交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。显而易见，它属于违法行为。依据法律基本原理，合法行为与违法行为径渭分明，再多的合法行为加在一起都是合法行为，相反，再多的违法行为加在一起依然是违法行为，不存在多个合法行为加在一起就等于违法行为，同样，也不存在多个违法行为加在一起即可转变为合法行为。就本案而言，依据我国治安管理处罚法第十条规定，训诫并不是一种治安管理处罚。而警告是针对轻微违法行为的一种治安管理处罚。因此，被训诫的行为就不可能是违法行为，而应该是合法行为。也正因为如此，再多的被训诫行为加在一起仍然是合法行为。故此，不能根据训诫书，认定上诉人被训诫行为是违法行为。更不能依据三张真假难辩的训诫书，对上诉人作出行政拘留。本案的相关证据表明，上诉人何石金2017年6月30日在通过进入天安门安检通道时，即被公安人员发现带有上访材料，随即被公安人员带回公安机关训诫，然后离开天安门广场。由此可见，何石金的行为既没有扰乱公共场所，也没有扰乱交通秩序，更没有抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，这种行为与我国治安管理处罚法所规定的扰乱公共秩序行为不相及。二、原判所谓查明：“翁源县公安局并在对原告何石金作出行政处罚前对其进行了处罚前告知，保证了原告何石金提出陈述和申辩的权利；在作出处罚决定后依法向其宣告并将处罚决定送达给了原告何石金”。首先，这一所谓的查明根本就不是事实。2017年7月24日，被上诉人翁源县公安局民警到上诉人何石金住宅将上诉人强制带走，随即把上诉人关押在翁源县拘留所。从强制带起之前到带走，再到关押，整个过程，一直拒绝告知上诉人及上诉人家属带走及关押上诉人的原因及理由，更没有告知上诉人提出陈述与申辩的权利。正像上述2017年3月9月与4月16日所谓的训诫书一样，被上诉人的办案人员如法炮制，在行政处罚决定书上注明所谓“以上行政处罚决定书已向被处罚人何石金宣告，何石金拒绝签名”，企图以此证明他们已经履行了法定的告知与送达义务。然而，这所有的一切经不起法律的拷问。毋容置疑，该行政处罚决定书，既是本案争议的焦点，也是剥夺何石金人身自由的非常严肃的法律文书，其程序的违法将导致其实体的无效，其必须依法送达被处罚人。依据我国公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条第二款规定，如果当事人拒绝签收，公安机关应当依法留置送达。因此，在该行政处罚决定书上注明所谓何石金拒绝签名，既不能证明该行政处罚决定书已经送达上诉人，也不能证明该行政处罚决定的程序是合法的。因此，如果真的像被上诉人所说的何石金拒绝签名，那么被上诉人依法必须向法庭提供能够证明其已经按照留置送达的方式进行送达的证据。然而自一审立案至今，其间经过几次庭审，被诉人都没有提交任何与这方面相关的证据。因此，应当依法认定被上诉人翁源县公安局并没有将该行政处罚决定书送达上诉人，更没有告知上诉人何石金处罚的事实、理由与法律依据，以及何石金依法享有的陈述与申辩权，进而判定该行政处罚决定违法无效。其次，我国行政处罚法第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立：当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”而该法第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”由此可见，翁源县公安局在作出本案的行政处罚决定之前，必须依法告知何石金该行政处罚的事实、理由和依据，告知何石金对该处罚享有陈述与申辩权。然而，被上诉人翁源县公安局并没有履行它依法应该履行的前述义务。因此，它所作出的本案的行政处罚决定依法是不成立的，所以是无效的。三、原判适用公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九条，认定被上诉人翁源县公安局对被上诉人所谓的三次发生在北京市的被训诫行为拥有管辖权，属于适用法律错误。就本案而言，即便何石金发生在北京的行为违法，依法也应当由北京市公安机关管辖。首先，我国《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”据此可知，行政处罚一般由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，除非法律、行政法规另有规定。而依据法学基本原理，我国正式法律渊源依据制定机构的不同，划分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例及部门规章等等。其中，国务院制定的称之为行政法规，国务院各部委制定的称之为部门规章。宪法的效力位阶最高，然后依次是法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章等。当不同效力位阶的法律法规规章冲突时，高位阶的法律法规优先适用。国务院部委的部门规章不属于法律，也不是行政法规，其规定不属于行政处罚法第二十条规定的除外情形。我国《行政处罚法》是全国人大制定的，属于效力仅次于宪法的法律，而《公安机关办理行政案件程序规定》是公安部制定的，属于部门规章。因此，当它们两者的规定不一致时，应当优先适用行政处罚法。然而，公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。移交违法行为人居住地公安机关管辖的行政案件，违法行为地公安机关在移交前应当及时收集证据，并配合违法行为人居住地公安机关开展调查取证工作。”显而易见，公安机关办理行政案件程序规定第九条的规定与行政处罚法第二十条的规定不一致，甚至冲突。因此本案应当优先适用行政处罚法第二十条之规定。其次，即便适用公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九条之规定，被上诉人翁源县公安局对本案也没有管辖权。从该第九条的规定可知，行政处罚案件首先由违法行为地的公安机关管辖。当违法行为人居住地的公安机关管辖更为适宜时，则由违法行为发生地的公安机关移交违法行为人居住地的公安机关管辖。就本案而言，被上诉人翁源县公安局必须证明其在作出行政处罚决定之前，北京相关公安机关已经将本案移交给它管辖。否则，被上诉人对本案的管辖属于越权管辖。然而，从一审立案至今，翁源县公安局未能向法庭提交任何证据证明其对本案拥有合法的管辖权。因此，翁源县公安局对本案依法没有管辖权。综上，被上诉人翁源县公安局对上诉人何石金作出的行政处罚决定，在实体上没有事实依据；在程序上没有送达，更没有告知上诉人何石金相关权利；而且对本案也没有管辖权。故此，原判在认定事实与适用法律方面错误。综上所述，上诉请求：一、撤销原判；二、确认翁源县公安局作出的韶翁公(新)行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》违法；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审经审查，对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明：2017年7月2日，被上诉人对上诉人于2017年6月30日到北京市天安门地区上访的行为作出了韶翁公（新）受案字【2017】00122号受案登记；同日，被上诉人对上诉人发出了翁公（新）行传字【2017】025号传唤证和翁公（新）行传通字【2017】第025号被传唤人家属通知书，也分别对去北京上访的上诉人等人进行了询问，2017年7月24日，被上诉人向上诉人发出行政处罚告知书。

本院认为：本案争议的焦点是：翁源县公安局作出的韶翁公(新)行罚字[2017]00023号《行政处罚决定书》是否合法。

一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”从本案的事实来看，上诉人主要认为其所在村委会侵占公益生态林补助金等违法违纪问题，多次前往北京上访以达到解决的目的，因其走访地点多为北京天安门等非正常信访场所，故在被劝导回翁源县后，翁源县公安局分别于2017年3月9日、2017年4月16日对其进行训诫。2017年6月28日，上诉人又组织何远东、袁有顺、何镜华、张秀爱、胡列梅一起前往北京天安门上访，2017年6月30日，被北京市公安局天安门地区分局治安大队查获，北京市公安局天安门地区分局对上诉人等人进行了训诫并发送了《训诫书》，2017年7月2日，上诉人等人被带回。上诉人的越级上访行为，扰乱了北京市天安门部分地区周边的公共场所秩序。被上诉人翁源县公安局根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九条：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。移交违法行为人居住地公安机关管辖的行政案件，违法行为地公安机关在移交前应当及时收集证据，并配合违法行为人居住地公安机关开展调查取证工作。”和《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项：“有下列行为之一的，处警告或者二百以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款……（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；”的规定，在依法办理传唤手续，并经询问调查、履行处罚前的告知等程序手续后，对上诉人作出处以行政拘留九日的行政处罚决定，符合法律规定。

二、上诉人上诉认为去北京天安门等地方信访是属于合法的正当行为。根据《信访条例》第十六条：“信访人采用走访形式提出信访事项，应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出；信访事项已经受理或者正在办理的，信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的，该上级机关不予受理。”第十八条：“信访人采用走访形式提出信访事项的，应当到有关机关设立或者指定的接待场所提出。”第二十条：“信访人在信访过程中应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序和信访秩序，不得有下列行为：（一）在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集，围堵、冲击国家机关，拦截公务车辆，或者堵塞、阻断交通的；（二）携带危险物品、管制器具的；（三）侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员，或者非法限制他人人身自由的；（四）在信访接待场所滞留、滋事，或者将生活不能自理的人弃留在信访接待场所的；（五）煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财的；（六）扰乱公共秩序、妨害国家和公共安全的其他行为。”的规定，上诉人不是依法向有权处理的本级或者上一级机关提出，属于非正常的上访行为。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元由上诉人何石金负担。

本判决为终审判决。

审判长万靖

审判员徐肇廷

审判员邹征衡

二〇一八年四月十二日

书记员谢B