经审理查明:
一、抚顺市金杭建筑工程有限公司于2013年9月与抚顺市中发房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》,承建位于抚顺市顺城区的盛世隆城建筑工程。抚顺市金杭建筑工程公司于2014年4月将盛世隆城工程转包给赵某某,双方签订《工程项目承包合同》。赵某某于2013年11月将盛世隆城工程转包给上诉人(原审被告人)陈某某,双方签订《盛世隆城项目分包合同》。合同约定,工程进行到正负零时,赵某某向陈某某支付已完成工程量的70%,进行到10层时,支付已完成工程量的70%,主体封顶时,支付已完成工程量的97%,剩余3%作为工程质保金,两年后返还。赵某某实际支付给陈某某现金20万元,支付给陈某某10套顶账房,抵顶363万元工程款。
上诉人陈某某于2014年3月16日将盛世隆城建筑工程的主体项目承包给余某某,双方签订《劳务承包协议》。协议约定,余某某承包盛世隆城建筑工程的主体项目,包括模板、钢筋、脚手架、混凝土浇筑、砌筑不含临建。建筑面积暂定6万平方米,按建筑面积综合包干单价为530元/平米。余某某与工人签订劳务合同,并按规定足额支付工人工资。工程进行到正负零时陈某某支付实际完成工程量的70%,10层封顶后支付实际完成面积的70%,主体封顶后支付总工程款的97%,剩余3%在一年内无质量问题再支付。
上诉人陈某某于2014年7月2日将盛世隆城建筑工程的水电工程承包给马某某,双方签订《分项工程承包合同》。合同约定,马某某承建盛世隆城小区水电工程,合同价款48万元,给付方式为施工之日起,主体工程完工15日内被告人陈某某向马某某支付已完工程量60%的工程款;工程完工后付工程款50%,工程竣工验收合格后30日内,被告人陈某某支付马某某97%的工程款,剩余3%做为质保金,按国家规定期满后,如没发现质量问题,期满20天内付清。
余某某、马某某与上诉人陈某某签订承包合同后,分别雇佣吴某某、肇启贺、吴孝有、李向东等工人到该工程处施工,到2014年7月份该工程建设到10层主体框架时停工,上诉人陈某某支付给余某某工程款20万元,其余工程款未支付。
抚顺市顺城区劳动和社会保障监察大队于2014年8月22日、9月16日、12月2日向上诉人陈某某下达整改指令书。上诉人陈某某于2014年11月27日被公安机关抓获。
上述事实,有下列证据予以证明:
1、报警情况登记表、抚顺市顺城区人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源。
2、证人常某某证言。
建筑工程施工合同。
补充合同书。
抹账协议、抹账明细、收条。
抹账协议、抹账明细、收条。
收条。
3、证人刘某某证言。
工程项目承包合同。
抚顺市金杭建筑有限公司营业执照。
4、证人赵某某证言。
授权委托书。
盛世隆城项目分包合同。
规费、税金项目清单与计价表。
房屋顶账协议、工程款收据。收据。
5、证人余某某证言。
劳务承包协议。
补充协议。
6、证人林某某证言。
工程进度预算书。
7、证人沈某某证言。
8、证人王某某证言。
借条。
商品房买卖合同、收据。
证人齐某某证言。
9、证人马某某证言。
个人工资明细表。
分项工程承包合同。
抚顺市顺城区劳动保障监察整改指令书、送达回证、劳动保障监察立案审批表、工人马某某的投诉材料、拖欠工资明细表。
10、证人杨某某证言。
个人工资明细表。
抚顺市顺城区劳动保障监察整改指令书、送达回证、顺城区劳动保障监察调查笔录。
11、证人吴某某证言。
个人工资表明细。
个人工资明细表。
借据。
抚顺市顺城区劳动保障监察整改指令书、送达回证、顺城区劳动保障监察调查笔录。
12、证人李某某证言。
13、证人吴某某证言。
14、证人肇某某证言。
15、证人刘某某证言。
16、顺城区劳动保障监察调查笔录、工人郑忠祥投诉材料、拖欠工资明细表。
17、顺城区劳动保障监察调查笔录、拖欠工资明细表。
个人工资明细表。
18、证人黄某某证言。
19、协议书。
20、上诉人陈某某供述。收条。
上述证据均经原审庭审质证,本院审理期间未发生变化,本院依法均予确认。抗诉机关抚顺市人民检察院、原审被告人陈某某及其辩护人在本院审理过程中未提交新的证据。
二、上诉人(原审被告人)陈某某在担任铁岭市清河区电力电信工程股份有限公司法定代表人、经理期间,于2004年11月20日与被害人肇某某签订《工业品买卖合同》,以单价210元的价格从肇某某处购买油炸杆2000根。肇某某按照合同约定送货后,陈某某在未支付购货款的情况下,于同年12月份将其中560根油炸杆以单价135元的价格出售给罗某,陈某某收到73000元货款后逃匿。铁岭市清河区电力电信工程股份有限公司继任法定代表人杨某将剩余油炸杆返还给被害人肇某某。上诉人陈某某诈骗被害人肇某某钱款人民币117600元,并于2011年6月21日赔偿给被害人肇某某人民币12万元。
上述事实,有下列证据予以证明:
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源、抓捕经过。
2、被害人肇某某陈述。
工业品买卖合同。
扣押物品清单、发还物品清单。
3、证人汪某某证言。
收条。
4、证人罗某证言。
5、证人齐某某证言。
6、证人霍某某证言。
入库单。
7、证人窦某某证言。
8、证人杨某证言。
9、证人毕某某证言。
10、公司名称预先核准申请书、公司设立登记申请书、企业营业执照、公司变更登记申请书。
11、上诉人陈某某供述。
上述证据均经原审庭审质证,本院审理期间未发生变化,本院依法均予确认。上诉人陈某某及其辩护人在本院审理过程中未提交新的证据。
针对抗诉机关提出的抗诉意见、上诉人陈某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见,根据案件的事实、证据及法律、司法解释的规定,本院评判如下:
关于抗诉机关及抚顺市人民检察院提出的上诉人陈某某与余某某、马某某均没有施工资质,双方签订的协议无效,上诉人陈某某收到工程款后,经抚顺市顺城区人社局劳动监察大队下达整改指令书后,仍拒不支付劳动报酬,其行为构成拒不支付劳动报酬罪的意见,经查,证人余某某、马某某等人的证言、劳务承包协议、分项工程承包合同、上诉人陈某某供述等证据能够证实,上诉人陈某某从赵某某处承包到盛世隆城建设工程后,将该建设工程的模板、钢筋、脚手架、混凝土浇筑、砌筑等施工项目承包给余某某,双方签订协议,约定由余某某雇佣工人施工,陈某某以每平米530元的价格向余某某支付工程款;陈某某将水电工程承包给马某某,双方签订协议,约定由马某某雇佣工人施工,陈某某支付工程款48万元。上述事实表明,上诉人陈某某与余某某、马某某之间为承包关系,余某某、马某某与本案施工人员之间为劳务雇佣关系。根据合同相对性原则,上诉人陈某某不是支付劳动者劳动报酬的主体,不符合拒不支付劳动报酬罪的构成要件。另查明,上诉人陈某某从赵某某处承包的盛世隆城建筑工程为1栋17层楼房,双方未约定工程款准确数额,约定工程款支付方式为工程进行到正负零时,支付已完成工程量的70%,工程进行到10层时,支付已完成工程量的70%,全部完工时,支付工程款的97%,剩余3%为质保金,两年后支付。之后陈某某将该工程施工至10层时停工。赵某某向陈某某支付10套房产抵顶工程款363万元,另支付现金20万元。因该建筑工程未全部完工,无法核算实际完成的工程量,现有证据无法认定上诉人陈某某属于有能力支付劳动报酬而拒不支付。故对上述意见,本院不予支持,对上诉人陈某某辩护人提出的上诉人陈某某不构成拒不支付劳动报酬罪的辩护意见,本院予以采纳。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出的上诉人陈某某在合同诈骗一案中构成自首的上诉理由及辩护意见,经查,上诉人陈某某虽于2011年6月21日到公安机关投案,但其因涉嫌犯合同诈骗罪已于2010年5月7日被采取取保候审强制措施,系在被取保候审期间逃匿后投案,其行为不符合法律规定的自动投案情形。故对该上诉理由和辩护意见,本院不予采纳。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出的该案已过追诉时效,已经结案的上诉理由及辩护意见,经查,上诉人陈某某实施合同诈骗行为的时间为2004年,公安机关于2006年立案,陈某某在公安机关侦查期间被采取取保候审、监视居住强制措施后逃匿,逃避侦查和审判,根据相关法律规定,不受追诉期限的限制。而被害人不再追究上诉人法律责任的承诺是被害人对上诉人的谅解,可作为量刑情节酌情从轻处罚,不能作为司法机关不追诉的条件。故对该上诉理由和辩护意见,本院不予采纳。