上诉人（原审被告）：童雪平，男，1964年10月24日出生，汉族，住杭州市临安区，

委托诉讼代理人：邵柏林，杭州市金龙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：童秋仙，女，1949年8月16日出生，汉族，住杭州市临安区，

委托诉讼代理人：陈新生、唐燕飞，浙江满江红律师事务所律师。

上诉人童雪平因与被上诉人童秋仙土地承包经营权纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初4798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：童秋仙与童雪平均系杭州市临安区清凉峰镇颊口村村民。1998年10月25日，童秋仙家庭户共四人，以王金洪为代表与原临安市颊口镇前坑村经济合作社签订《临安市农村土地承包合同》一份，取得了南外畈一块、黄泥垅脚三块（包括涉案0.429亩、0.06亩）、冷屋角门口一块、龙里一块等地块，共计1.93亩土地的承包经营使用权，承包期限自1998年9月1日至2028年8月31日，并依法取得临安市人民政府颁发的《浙江省农村集体土地承包权证》一本，《浙江省农村集体土地承包权证》上登记户主为童秋仙丈夫王金洪，家庭成员包括童秋仙、儿子王向平、女儿王冰英。1999年6月1日，童秋仙丈夫王金洪去世，户主变更为童秋仙。1998年童秋仙女儿王冰英户口因婚嫁迁入同村他户。2002年，童雪平开始经营管理登记在童秋仙户名下，位于清凉峰镇颊口村前坑黄泥垅脚，即案涉0.429亩、0.06亩的两块田至今。2002年、2003年农业税系童雪平缴纳。2003年之后，国家取消农业税。后又实施按照田亩发放种粮补贴款。《临安市种粮农户补贴情况调查表》上记载童秋仙户耕地面积为1.93亩，并按照该1.93亩承包经营土地面积将种粮补贴款发放给童秋仙。

童秋仙诉至原审法院，请求：1.童雪平立即退还侵占童秋仙的承包农田0.489亩；2.诉讼费由童雪平承担。

原审法院认为：涉案两块位于清凉峰镇颊口村前坑黄泥垅脚，面积为0.429亩、0.06亩的土地，童秋仙已提交《临安市农村土地承包合同》、《浙江省农村集体土地承包权证》等权属证证明其享有承包经营权，且至今仍按照该1.93亩的承包面积享受国家发放的种粮补贴。无疑，童秋仙对涉案土地享有国家认可的合法承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定了在承包期内对承包地调整的法定条件;同时该法第二十八条规定：下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。而童雪平对自己是如何依据合法的程序和方式取得涉案黄泥垅脚两块土地承包经营权的行为，并没有提交相应的有效证据证明，该举证不能的法律后果应由其承担。公民依法取得的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害等民事责任。在童秋仙依法对涉案两块土地享有合法承包经营使用权的状况下，童雪平却在无合法权属来源的情况下，对涉案两块土地经营使用长达15年之久，其行为构成侵权，应依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，承担相应的停止侵权、返还原物、赔偿损失等民事法律责任。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第七条、第三十五条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十二条、第十六条、第二十七条、第二十八条、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2017年11月30日判决：童雪平于判决生效之日起，立即停止对童秋仙位于杭州市临安区清凉峰镇颊口村前坑黄泥垅脚0.429亩、0.06亩，合计0.489亩享有承包经营权土地的侵占，并将上述土地退还童秋仙。诉讼费80元，由童雪平负担。

宣判后，童雪平不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定证据与事实错误。童雪平提供的证据可以证明，根据组里的决议及政府政策，童雪平于2002年取得原由童秋仙承包、登记在童秋仙承包证名下的O.489亩土地，是其从童秋仙的承包合同中，承包权证上，通过小调整政策、决议，落实实施变更取得的，是实施小调整政策的产物。其效力高于承包合同、承包权证，具有绝对的合法性、效力性，绝对权威和不可逆转性。童秋仙提供的《临安市农村土地承包合同》、《浙江省农村集体土地承包权证》，原本是能够证明童秋仙对涉案O.489亩土地具有承包经营权。但因2002年通过小调整涉案的O.489亩土地的承包经营权变更给童雪平以后，童秋仙对涉案的O.489亩土地就已丧失了承包经营权，只不过是承包合同没有及时更改，承包权证没有及时变更。权证不一的情况普遍存在，童秋仙的证据根本不能证明其对涉案土地继续具有承包经营权。通过证据分析对比，童雪平提供的证据结合涉案土地已由童雪平实际经营管理15年之久的事实，可以证明童雪平于2002年取得涉案土地的承包经营权是通过当时的小调整政策合法取得的。一审判决认定为侵权取得，在证据上和事实上均认定错误。二、原审判决适用法律错误。童雪平与童秋仙于2002年经小调整变更涉案土地承包经营权的行为，均不受一审法院所适用法律调整。在2002年以前，农村土地承包权适用小调整政策时，还没有实施《中华人民共和国农村土地承包法》，也没有任何政策、法律制订有关于小调整政策中如何进行实施的程序规定，是按组里和承包合同上规定的生死、婚嫁、增减按序顶替进行。童雪平与童秋仙在2002年对涉案土地的承包经营权调整就是按照该程序进行的。一审法院要求童雪平按农村土地承包法规定的土地调整程序举证其在2002年小调整时已实施程序，如举不出证据，就要承担举证不能的法律后果，这是没有法律依据的。童雪平按当时的顶替程序，实际经营管理了原由童秋仙承包经营的土地，又按组里申报、村里统计上报镇政府的纳税清册向国家缴纳了涉案土地的农业税。童雪平所承包经营的涉案土地是合法取得的，应受法律保护。故提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回童秋仙的诉讼请求。

针对童雪平的上诉，童秋仙答辩称：童秋仙对涉案两块土地享有承包经营权，童雪平的占用行为构成侵权。童秋仙提供的证据可以证明童秋仙在1998年取得涉案土地承包经营权的事实。杭州市中级人民法院（2017）浙01民终4465号民事裁定中作了如下认定，根据现已查明的事实，童秋仙户在1998年二轮土地承包时取得涉案两款土地的承包经营权和使用权。无证据显示童秋仙户己丧失案涉土地承包经营权，故应认定童秋仙就案涉土地的权属不存争议。该裁定认定的事实也足以证明童秋仙对涉案两块土地享有承包经营权。二、童雪平占用涉案两块土地的行为已构成侵权。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。《中华人民共和国物权法》第一百三十条规定，承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。童秋仙与童雪平所在的前坑四组，自1998年二轮土地承包后至今并未对承包土地作任何调整。童雪平取得涉案两块土地也是通过非法占用的方式，而非依据合法的程序和方式。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。

二审期间，童雪平向本院提交证据材料：《农村土地（耕地）承包合同》1份，用以证明童秋仙于2016年10月31日签订该份合同，合同中关于发包承包的内容里没有涉案土地；童秋仙于1998年9月1日已丧失涉案土地的承包经营权，童雪平没有侵害童秋仙的土地承包经营权。

二审期间，童秋仙向本院提交证据材料：证明1份，用以证明双方对涉案土地存在争议，待争议解决后再作登记。

童雪平提交的证据，经童秋仙质证：真实性没有异议，但不属于新证据，证明对象有异议。童秋仙提交的证据，经童雪平质证：属于证人证言，不符合证据规则。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，根据童秋仙提供的《浙江省农村集体土地承包权证》，涉案土地系登记在童秋仙户名下。而童雪平并未提供有效证据证明涉案土地存在变更登记等情况并足以反驳上述承包权证的登记情况，在此情形下，童雪平对涉案土地的占用则无合法依据。因此，童秋仙户作为现有承包权证的登记承包经营权人有权要求童雪平停止占用并返还涉案土地。根据可以确认的案件事实，原审法院支持童秋仙在本案中的诉讼请求，并无不当。关于当事人主张的可能存在的承包经营权争议。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，当事人认为可能存在承包经营权争议的，可依据前述等相关法律、法规依法处理。综上，童雪平的上诉理由，于法无据，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由童雪平负担。

本判决为终审判决。

审判长赵为民

审判员徐丹

审判员毕克来

法官助理秦海龙

二〇一八年四月十九日

书记员张琪