原公诉机关杭州市江干区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李梦杰，男，1994年11月15日出生，汉族，河南省扶沟县人，初中文化，个体经营，户籍所在地扶沟县。因本案于2017年7月24日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。

上诉人（原审被告人）宋万青，男，1995年6月25日出生，汉族，安徽省凤阳县人，高中文化，个体经营，户籍所在地凤阳县。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。

辩护人任若云，浙江润杭律师事务所律师。

杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人李梦杰、宋万青犯销售假药罪一案，于2017年12月25日作出（2017）浙0104刑初1184号刑事判决。李梦杰、宋万青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人李梦杰在本市余杭区星光街744号开设“趣色谷”成人用品店，并从他人处购入无批文的性保健品进行销售。其中一部分药品销售给了被告人宋万青。2017年7月23日，公安机关从被告人李梦杰经营的店内查获“精品伟哥”等9种产品总计479粒、“卡宴”产品总计12mL。后经杭州市市场监督管理局认定，上述10种产品均为假药。

被告人宋万青在本市江干区丁兰街道丁群路470号开设“趣色谷”成人用品店（杭州市江干区万青日用品商店），并从被告人李梦杰处购入无批文的性保健产品进行销售。2017年7月19日，市场监督管理部门执法人员在被告人宋万青经营的店内查获“极品伟哥”等9种产品总计119粒及“卡宴”、“泰国银狐”等2种产品总计114mL（该药品均从李梦杰处购入）。后经杭州市市场监督管理局认定，上述11种产品均为假药。

原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，以销售假药罪，分别判处被告人李梦杰有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元；判处被告人宋万青有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。

被告人李梦杰上诉称，原判量刑过重，请求本院予以改判。

被告人宋万青上诉称，原判量刑过重，请求本院予以改判，并对其适用缓刑。

被告人宋万青的辩护人提出：（1）被告人宋万青归案后如实供述，系初犯、偶犯，悔罪态度好，应当从轻处罚；（2）查获的假药未流入市场，没有危害后果；（3）被告人宋万青的犯罪情节较轻，其尚在哺乳期的儿子患有先天性心脏病，宋系家中唯一经济来源。原判量刑过重，请求本院予以改判，并适用缓刑。

经审理查明，原判认定被告人李梦杰、宋万青销售假药的犯罪事实有证人刘某1、刘某2的证言，市场监督管理现场笔录及清单，搜查笔录，扣押清单及照片，产品定性函及清单，辨认笔录，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人李梦杰、宋万青也有相应的供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。

本院认为，被告人李梦杰、宋万青明知是假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪。关于李梦杰的上诉理由，经查，原判根据被告人李梦杰的犯罪事实、情节、查获的数量、认罪态度等因素判处刑罚，量刑并无不当，故被告人李梦杰提出原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予支持。关于宋万青及其辩护人的诉辩意见，经查，根据被告人宋万青的犯罪事实、情节等，原判对宋判处有期徒刑六个月，量刑过重，应予改判，鉴于本案实际情况，对宋不宜适用缓刑，故被告人宋万青及其辩护人提出原判量刑过重，请求予以改判的意见成立，本院予以支持，但请求对宋适用缓刑的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律准确。审判程序合法。惟对被告人宋万青的量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市江干区人民法院（2017）浙0104刑初1184号刑事判决第一项对被告人李梦杰的定罪量刑、第三项对涉案物品的处理及第二项中对被告人宋万青的定罪部分。

二、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104刑初1184号刑事判决第二项中对被告人宋万青的量刑部分。

三、被告人宋万青犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2018年3月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长管波

审判员马骏

审判员张茂鑫

法官助理汤琰

二〇一八年二月六日

书记员徐亚慧