徐道亮、江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局等其他一审行政判决书
徐道亮、江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局等其他一审行政判决书
浙江省衢州市柯城区人民法院
行政判决书
原告徐道亮。
委托代理人（特别授权代理）高超，安徽世纪天元律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）程亚坤，安徽世纪天元律师事务所律师。
被告江山市市场监督管理局(原行政机关)，统一社会信用代码×××71Ｙ
法定代表人周剑兵，局长。
出庭应诉的行政机关负责人周剑兵，局长。
委托代理人（特别授权代理）郑燕斌，浙江刚诚律师事务所律师。
被告（复议机关）衢州市市场监督管理局，统一社会信用代码×××287。
法定代表人赖瑞洪，局长。
出庭应诉的行政机关负责人陈立民，副局长。
委托代理人（特别授权代理）谢瑾，系该单位政策法规处处长。
委托代理人（特别授权代理）姚大虎，系该单位政策法规处副处长。
第三人江山市信达体育用品有限公司，统一社会信用代码×××032。
法定代表人吴瑞荣，董事长。
委托代理人（特别授权代理）吴志赢，系该企业经理。
原告徐道亮与被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局，第三人江山市信达体育用品有限公司工商行政处罚一案，原告于2018年1月22日向本院提起行政诉讼，经原、被告同意，本院将该案移交本院行政争议调解中心协调，并依法向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书等材料，因协调未果，本院于2018年3月2日立案受理，并依法组成合议庭于同年4月27日公开开庭审理了本案。原告徐道亮及代理人高超，被告江山市市场监督管理局的负责人（局长）周剑兵、委托代理人郑燕斌，被告衢州市市场监督管理局的负责人（副局长）陈立民、委托代理人姚大虎，第三人江山市信达体育用品有限公司的代理人吴志赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告江山市市场监督管理局于2017年10月10日作出江市监函[2017]51号关于举报信达体育用品有限公司假冒侵权结果告知函，告知徐道亮，经查，您举报的江山市信达体育用品有限公司涉嫌制造、销售假冒羽毛球一案，违法事实不成立，江山市市场监督管理局不给予行政处罚。
衢州市市场监督管理局于2018年1月9日作出衢市监复决字[2017]12号行政复议决定书，认为江山市市场监督管理局对原告举报，所实施的调查措施及根据事实所作出的撤销案件的处理结果及函告徐道亮的行为，已根据法律法规履行了法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八第一款第一项的规定，驳回原告的行政复议申请。
原告徐道亮起诉称，2017年8月10日，原告经调查得知江山市信达体育用品有限公司（下称“信达公司”）处有涉嫌制造、销售假冒、仿冒原告自有商标“GOLDENWING”的羽毛球产品，且数量较大。2017年8月11日，原告向衢州市公安局经侦支队报案并提供《举报材料》，于是衢州市公安局经侦支队孙警官、江山市公安局郑警官和江山市市场监督管理局蒋队长与原告一同前住信达公司处查看。
经现场查看，原告发现信达公司处有侵害原告自有的两项商标权的羽毛球产品294箱，金额高达约人民币29万元。被告江山市市场监督管理局当场查封了上述294箱羽毛球产品，并对信达公司工作人员进行询问，信达公司工作人员现场承认侵害原告商标权生产的羽毛球计294箱。
但此后被告江山市市场监督管理局即采用推诿、说谎等方式拖延处理上述行政案件。经原告多次催促，被告江山市市场监督管理局才向原告邮寄《关于举报信达体育用品有限公司假冒侵权结果告知函》，但告知函的结论竟是“违法事实不成立，本局不给予行政处罚”原告不服，依法向被告衢州市市场监督管理局提起行政诉讼，但被告衢州市市场监督管理局与被告江山市场监督管理局相同的理由决定驳回原告的行政复议申请。原告认为被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局认定信达公司违法事实不成立并作出上述决定属事实认定错误、无法律依据且程序违法。理由如下：
一、被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局认定信达公司违法事实不成立是事实认定错误。首先，信达公司是在同一种商品上将与原告注册商标近似的标志作为商品名称和装潢使用，是故意假冒原告注册商标。其次，信达公司在纸筒内壁上印有的“GLODINWING”和飞鸟图形具有商标的属性，已构成商标意义上的使用，信达公司的违法行为必然导致原告在羽毛球市场份额下降并产生经济损失，其已构成侵害原告的商标权。再者，即使信达公司生产的上述产品销往孟加拉国，其也构成侵害原告的商标权。
二、被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局作出上述行政决定无法律依据，首先，被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局认为信达公司在纸筒内壁上印有“GLODINWING”和飞鸟图形有具有商标的属性、不构成商标意义上的使用无任何法律依据。其次，根据《商标法实施条例》和《反不正当竞争法》规定，信达公司侵犯了原告的注册商标专用权，足以引人误以为是原告的商品或者与原告存在特定联系，被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局认定信达公司违法事实不成立无法律依据。再者，依据《商标法实施条例》和《反不正当竞争法》的规定，被告江山市市场监督管理局未对信达公司进行行政处罚、被告衢州市市场监督管理局未依法纠正被告江山市市场监督管理局的错误决定无法律依据。最后，原告所提起的复议申请的是被告江山市市场监督管理局所作出的错误行政决定，被告衢州市市场监督管理局复议决定驳回原告的复议申请属适用法律错误，依法应予撤销。
三、被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局作出上述行政决定程序违法，有帮助信达公司逃脱违法责任之嫌。
综上，信达公司侵害原告自有的商标权并实施了不正当竞争行为，事实清楚，证据充分，但被告江山市市场监督管理局却对信达公司的行为不予行政处罚，被告衢州市市场监督管理局也对被告江山市市场监督管理局的错误不予纠正，直接导致原告的合法权益受到侵害，并产生了较大的经济损失。如不予纠正，被告江山市市场监督管理局、衢州市市场监督管理局的行为必将形成一个不良示范，将使我国的合法商标权利人得不到我国法律的正当保护，我国的商标保护制度将名存实亡，这也势必扰乱我国的正常经济秩序，让不法分子有机可乘，让我国成为恶意侵害商标权的不法商人的天堂。故，原告为维护自身合法权益，特向本院提起诉讼，请求：一、依法判令撤销被告江山市市场监督管理局江市监函〔2017〕51号不予行政处罚决定和被告衢州市市场监督管理局衢市监复决字〔2017〕12号行政复议决定；二、依法判令被告江山市市场监督管理局重新作出行政处罚决定告知原告；三、依法判令由两被告承担本案的全部诉讼费用。
原告庭前提供了如下证据：
1.国家商标局颁发的第5717094号、第5717095号、第1998570号《商标注册证》复印件；2.孟加拉人民共和国专利、外观设计和商标局第91119号《商标注册证》复印件及翻译件、公证材料和中华人民共和国驻孟加拉国大使馆（2018）孟领认字第0000336号认证书。拟证明1.原告将案涉“GOLDRNWING”在中国注册，有效期为2009年12月14日至2019年12月13日，原告依法享有该商标的专用权和相关权利不受侵犯的权利，2.证明案涉的飞鸟图形在中国注册，有效期为2009年12月28日至2019年11月27日，原告依法享有该商标的专用权和相关权利不受侵犯的权利,3.原告于2005年4月23日将案涉“GOLDRNWING”在孟加拉国注册商标，又将“GOLDRNWING”的有效期从2012年4月23日续延10年，原告是该商标在孟加拉国的唯一合法商标专用人。
2.照片6张，证明1.第三人将原告自有的商标简单修改后即印在自己生产的羽毛球产品包装上，具有主观使用原告商标的故意，属于在同一种商品上使用与原告注册商标近似的商标，且该使用足以让消费者误认为该商品来源于原告，第三人的此行为已经构成商标意义上的使用，2.结合证据1，证明第三人在生产时没有尽到合理的审查注意义务，其生产的案涉羽毛球产品包装在使用的商标与原告注册商标构成近似，且没有合法的授权，侵害了原告的商标专用权，3.第三人在自己生产的羽毛球产品上使用了原告的广告语，4.第三人违法生产的产品多达294箱，计14700打羽毛球，第三人违法行为情节严重，给原告造成了重大损失。
被告江山市市场监督管理局答辩称，被告作出《告知函》（江市监函[2017]51号）所依据的事实清楚、证据确凿，程序合法，适用依据正确，内容适当，第三人仅在被查封的294箱羽毛球产品包装纸筒的内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形的行为不具有区分的加工商品来源的功能，也不能实现识别商品来源的功能，该标志不具有商标的属性，不构成商标意义上的使用，其行为不构成商标侵权，违法事实不能成立，原告的起诉缺乏事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。
一、被告作出的《告知函》所依据的事实清楚、证据确凿。根据原告在行政复议申请书、行政起诉状中的陈述，原告与被告均对下列事实无异议：2017年8月11日原告向衢州市公安局经侦支队报案并提供举报材料，当日上午，公安干警及被告的执法人员就到现场进行检查，并查封了294箱羽毛球产品，被查封的294箱羽毛球产品仅仅在包装纸筒的内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形。
原告与被告对下列事实存在异议：
1、原告认为被告于2017年8月11日现场检查时对第三人工作人员进行询问，第三人工作人员现场承认侵害原告注册商标权生产羽毛球。事实上，2017年8月11日，被告进行现场采访检查时仅仅根据检查情况制作了现场笔录，对现场的有关情况进行拍照记录，并未对第三人工作人员进行询问，更不存在第三人工作人员现场承认侵害原告注册商标权生产羽毛球的事实。
2、原告认为被告采用推诿、说谎等方式拖延处理上述行政案件的说法也与事实不符。事实上，自2017年8月11日接到投诉举报以来，被告当日即展开认真细致的调查，分别于8月11日和8月14日到现场制作现场笔录并拍照，于8月15日对第三人的法定代表人制作询问笔录，第三人提供了与孟加拉国外商签订的外贸合同，在查清事实的基础上，于8月29日依法组织了商标侵权行为认定。鉴于案情复杂，慎重起见，被告专门并分别向衢州市市场监督管理局和省工商局进行汇报请示。经汇报请示后，于2017年10月10日作出江市监函[2017]51号《告知函》。因此，整个办案过程并不存在原告所述的推诿、说谎等方式拖延处理的情形。
二、被告作出的《告知函》的程序合法。被告自8月11日立案至10月10日作出告知，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》（浙食药监规[2015]27号）第五十五条规定的办案期限，即“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起90日内作出处理决定”。同时，被告作出的告知，也符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》（浙食药监规[2015]27号）第五十六条规定的形式，即“市场监督管理部门作出的行政处罚、不予立案、撤案、移送其他机关处理等决定，凡涉及投诉、举报的，应当由案件承办单位及时将处理结果告知具名的投诉人、举报人，并将相关情况书面记录留存。”
三、被告作出《告知函》的适用依据正确、内容适当。
鉴于原告与被告对本案现场检查时发现的事实基本无争议，本案的争议焦点即在于：仅在被查封的294箱羽毛球产品包装纸筒的内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形的行为是否构成商标意义上的使用、是否侵害原告的商标权。
1、本案第三人并没有实施制作或者贴附原告注册商标的行为，更不存在假冒原告注册商标的主观故意。第三人仅加工制作羽毛球产品本身，并未制作内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形的包装纸筒。从第三人与外商签订的合同中可以看出，本案第三人仅受托加工制作涉案羽毛球产品，且外商要求第三人加工的产品系“没有商标（N0BRAND）普通羽毛球、没有商标普通尼龙球”，内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形的包装纸筒由外商自行提供。
2、即使包装纸筒的内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形，也不是商标意义上的使用。首先，本案第三人加工制作的羽毛球产品全部销往孟加拉国，并不在国内销售，并不会使国内消费者对该羽毛球产品的来源产生混淆。其次，内壁上印制的文字内容及图形与原告注册的商标也不完全一致，文字内容方面，原告注册的是“GLODINWING”，而案涉包装纸筒内壁上印制的是“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”，图形方面，原告注册的是右边有两个翅膀一个尾巴的飞鸟，而案涉包装纸筒内壁上印制的右边只有一个翅膀一个尾巴的飞鸟。再次，原告若认为该行为侵犯了其商标权，原告应当向孟加拉国的外商提起诉，而非向被告或者第三人诉讼。
3、根据《商标法》第48条的规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”可见，我国《商标法》的规定强调了商标的本质功能在于识别商品的来源。因案涉羽毛球全部销往孟加拉国，并不会使国内消费者对该羽毛球产品的来源产生混淆。
4、参照《最高人民法院知识产权案件年度报告（2015）》第19点涉外委托加工中商标使用行为的判断中的观点，以及最高人民法院（2014）民提字第38号“再审申请人浦江亚环锁业有限公司与被申请人莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案”《民事判决书》中的观点，最高人民法院认为：“商标法保护商标的基本商标的行为是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。在全部用于出口的委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，该标志不具有商标的属性，该贴附行为不构成商标意义上的使用行为。”
该案中，再审申请人浦江亚环锁业有限公司实施了制作、标注、使用“pretul”相关标志的行为，但最高人民法院仍认为该行为不属于商标法意义上的商标使用，不构成对被申请人莱斯防盗产品国际有限公司“pretul及椭圆图形”商标权的侵犯。结合到本案，本案第三人仅加工制作了无任何标识标志的羽毛球产品，内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形的包装纸筒系孟加拉国外商自行提供，本案中第三人的行为明显比最高人民法院（2014）民提字第38号案件中再审申请人浦江亚环锁业有限公司的行为情节更加轻微、更加不具有危害性，根据举重明轻的法律解释及推理方式，本案第三人的行为不构成商标侵权。被告据此认定第三人的违法事实不成立，决定予以销案的行为理据充足。
综上所述，被告作出的《告知函》（江市监函[2017]51号）所依据的事实清楚、证据确凿、程序合法，适用依据正确，内容适当，第三人仅在被查封的294箱羽毛球产品包装纸筒的内壁上印有“GLODINWINGBetterQualityBetterLife”及飞鸟图形的行为不具有区分所加工商品来源的功能，也不能实现识别商品来源的功能，该标志不具有商标的属性，不构成商标意义上的使用，其行为不构成商标侵权，违法事实不能成立，原告的起诉缺乏事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。
被告江山市市场监督管理局在举证期限内提供如下证据、依据：
1.第三人公司登记基本情况及身份证复印件，拟证明第三人公司基本情况及法定代表人身份情况；
2.现场笔录、现场检查照片、询问笔录、委托加工合同、商标注册情况证明，拟证明被告作出的销案决定所依据事实、证据经过调查后认定第三人在包装纸筒上的飞鸟的图案不构成商标法上的商标行为。
3、提供一个包装筒和羽毛球。
4.举报材料、实施、延长和解除限制强制措施决定书和送达回证、告知函和挂号信函收据及内部审批件，拟证明被告作出的销案决定和结果告知程序合法。
法律适用：《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》（浙食药监规[2015]27号）第55条、56条规定。
被告衢州市市场监督管理局答辩称，一、被告作出的行政复议决定认定事实清楚、定性准确、内容合法。
原告于2017年8月11日向江山市市场监督管理局举报信达公司生产、销售仿冒原告注册商标的羽毛球。
江山市市场监督管理局核查后认为，信达公司受孟加拉国外商委托加工外贸无商标羽毛球，只根据委托方提供的纸筒进行了包装。虽然在该外贸羽毛球包装筒内壁上标注的“鸟形”图案、“GOLDINWING”字母，与原告在羽毛球等商品上注册的第5717094、5717095号商标相近似，但这批羽毛球全部用于出口，所以其包装上贴附的标志，不具有区分所加工商品来源的功能，也不能实现识别商品来源的功能，该标志不具有商标的属性，不构成商标意义上的使用，其行为不构成商标侵权,违法事实不能成立。
原告因不服江山市场监督管理局作出的江市监函[2017]51号《告知函》，向被告衢州市市场监督管理局提出复议申请。
被告认为《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区分开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标法四十八条规定“用以识别商品来源的行为”系2013年商标法修改时新增加，是对商标的使用进行了进一步的澄清，避免将不属于识别商品来源的使用行为纳入商标使用范畴，进而导致商标法第五十二条的扩大使用。
本案中，信达公司与孟加拉国外商签订的加工外贸羽毛球合同，明确羽毛球系“没有商标普通羽毛球”，纸筒由委托方提供。信达公司依据该合同将生产好的羽毛球装入委托方提供的纸筒，存放在车间等待委托方发运通知。虽然在该外贸羽毛球纸箱内的包装筒内壁上标注的“鸟形”图案、“GOLDINWING”字母，与原告在羽毛球等商品上注册的第5717094、5717095号商标相近似，但因这批羽毛球全部用于出口、包装筒也由委托方提供，且纸筒内壁上的标志，不具有区分所加工商品来源的功能，也不能实现识别商品来源的功能，该标志不具有商标的属性，不构成商标意义上的使用，其行为不构成商标侵权。
另，江山市市场监督管理局在此案办理中程序合法，并在办案期限内完成案件办理。因此被告衢州市市场监督管理局驳回原告相关复议申请。
二、被告衢州市市场监督管理局作出的行政复议决定程序合法。
2017年11月1日，被告收到原告复议申请于同日立案。在审理过程中，由于案情比较复杂，依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款，经复议机关负责人批准延长审理期限。2017年12月29日，被告向原告邮寄送达了《延期审理通知书》（衢市监复字[2017]12号），决定将行政复议决定延期到2018年1月30日。2018年1月9日，被告作出了行政复议决定书（衢市监复[2017]12号），通过特快专递向原告送达。被告作出的复议决定程序完全符合《中华人民共和国行政复议法》及《复议法实施条例》的规定。
综上所述，被告认为，被告根据现有的事实和法律，作出行政复议决定事实清楚，证据确实充分，适用法律无误，程序合法，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内提供如下证据、依据：
第一组证据:1．江山市市场监督管理局行政复议答复书；2、该局办理原告举报信达公司商标侵权案件的卷宗复印件，证明1．江山市市场监督管理局依法履行法定职责；2．江山市市场监督管理局办理该案程序合法，事实清楚、证据充分、定性准确。
第二组证据：1．复议决定书，原告复议申请书及证据材料，告知函，检查时的证据材料。
2．衢州市市场监督管理局行政复议立案审批表（衢市监复立字[2017]9号）、行政复议答复通知书（衢市监复[2017]9号）、行政复议有关事项审批表、延期审理通知书（衢市监复字[2017]12号）、行政复议决定书（衢市监复决字[2017]12号）；3．2017年12月29日寄送EMS快递单、2018年1月9月寄送的EMS快递单，证明1．被告收到原告复议申请后依照法定程序履行复议职责；2．被告将复议延期审理、复议决定及时告知原告。
法律适用：1．《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》（浙食药监规[2015]27号）；2.最高院（2014）民提字第38号民事判决书（作为法院参考的资料），证明1、江山市市场监督管理局依照法定程序履行职责；2、江山市市场监督管理局对该案定性准确。
第三人信达公司陈述称，一、涉案羽毛球筒内壁的花纹仅起到装饰作用，并非起到区分商品来源的商标作用，不构成商标侵权。
根据《商标法》第五十七条的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
商标法的作用在于保护商品和服务的来源，防止造成商品和服务来源的混淆，可视性是识别和混淆的必要前提。
涉案羽毛球筒内部的装饰花纹不具有商标的属性，不构成商标法意义上的使用，不构成商标侵权。
二、信达公司与外国客商签订了加工承揽合同，是接受国外客商的委托进行产品加工。半成品羽毛球的纸筒由客户自行提供，半成品羽毛球按合同约定全部出口国外，不构成对国内注册商标专用权的侵犯。综上，涉案羽毛球筒内部的装饰花纹不构成商标法意义上的使用，不构成商标侵权；信达公司仅为接受国外客商的委托进行产品加工，而且该半成品羽毛球全部出口国外，不具有侵害国内注册商标专用权的可能性。
第三人在举证期限内提供如下证据、依据：
1.营业执照复印件，保存电子合同的合同U盘一只；2.信用证；3.客户提供的证明。拟证明纸筒的数量，纸筒由客户提供。
当事人举证、质证意见及本院对证据的分析认定：
对被告江山市市场监督管理局提供的证据，原告对证据2中的2017年8月14日的《现场笔录》，质证认为该次检查系重复检查、且检查时原告不在场，该证据合法性、真实性、关联性均有异议；对2017年8月15日《询问笔录》，原告认为该笔录系第三人的法定代表人的单方陈述，合法性、真实性、关联性均有异议；对《委托加工合同》，认为该合同不是原件，且是第三人单方提供，是孤证，被告及第三人均无法证明合同的真实性，对其真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议。其余证据，原告无异议；其他当事人均无异议。本院审查认为被告江山市市场监督管理局提供的证据，系其在行政程序中，原告、第三人所提交、及其在实施行政强制措施和调查中向知情人作询问时取得和形成，取证程序合法，证据形式真实，且与行政案件和行政诉讼案件中的待证事实有关联。原告的质证意见，行政机关根据案件需要进行的多次检查行为，并不为法律所限制，行政机关实施检查行为也无需非行政相对人、其他利害关系人在场；行政机关在向相对人了解情况时，不需要进行对证，也不需要经其他利害关系人认可，不存在单方陈述的禁止；《委托加工合同》经核实与原件相符。故原告的质证意见不予采纳，被告提供的证据依法予以认定。
对原告提供的证据，两被告及第三人质证意见：1998570号商标注册证、孟加拉国91119号商标注册证及反映广告的照片，原告在投诉时没有向被告提供，商标注册证与本案没有关联性；广告照片的真实性、合法性、关联性均有异议。本院审查认为，两份商标注册证，在行政程序中原告没有提供，不能作为评判行政行为的证据，但两份证据与本案存在关联，可证明诉讼案件中相关事实，应予采纳；广告照片中，仅有广告内容，不能反映该广告的制作时间、投放场所，真实性与关联性存疑，不予采纳。
对第三人提供的证据，原告质证意见：电子合同及信用证翻译件，原告认为第三人当庭提供，违反法定举证限期；外商证明，没有经我国驻外使馆的公证，不能作证据使用。本院认为，第三人在行政程序中已向行政机关提供电子合同的纸质版，庭审中提供保存电子合同介质系用于核对纸质合同的真实性，并非新的举证行为，原告的质证意见不予采纳；信用证，两被告并未在法庭上举证，不作为行政程序中的证据，不予认定。外商证明，因来源境外，且为外文书写，依法应当经出具人所在国的我国使、领馆认证，原告的质证意见成立，该证据不予采纳。
对被告衢州市场监督管理局提供的证明复议经过的程序证据，各方当事人均无异议，本院经审查，对其真实性予以认定。
经审理查明，经中华人民共和国国家工商行政管理局总局商标局核准，合肥市进出口有限公司获得第1998570号以“图案下置Godenwing、金翼”三层结构组合商标的《商标注册证》。核定使用于第28类商品，其中包括运动球类，比赛用球，小型运动球类。注册有效期限自2003年2月28日至2013年2月27日止。2006年国家商标局核准该注册商标转让，受让人为徐道亮。2013年该注册商标获准续展至2023年2月27日。
徐道亮于2005年4月23日将“GOLDENWING”商标以用于各类体育用品在孟加拉国申请注册，取得孟加拉国第91119号注册，又将“GOLDENWING”的有效期从2012年4月23日续延10年
2009年，徐道亮以“字母SE变体成飞鸟的图案”及“”分别申请商标注册，获中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得5717094、5717095号《商标注册证》。核定使用于羽毛球等商品。注册有效期限分别为自2009年11月28日至2019年11月27日止、2009年12月14日至2019年12月13日止。
2017年7月7日，孟加拉国ALAMSTORE(阿兰批发部)与信达公司签订合同，向信达公司订购没有商标的普通羽毛球300箱（15000打）、没有商标的普通尼龙球200箱（10000打），合同价款20000美金，合同注明：“筒由客户提供”。签订后，信达公司进行生产。信达公司生产完成的成品包装为：羽毛球无任何标识，外包装采用本色纸箱，纸箱外印有阿兰批发部的名称、地址及产品的数量、重量和中国产的英文标识。箱内小包装采用纸质圆筒，十只一筒，筒外无任何标识，筒内以锡纸印有白色“”图案下置“GODINWINGE”及“BetterqualityBetterlife”三层结构图案。
2017年8月10日，徐道亮向江山市公安局递交《举报材料》，以信达公司涉嫌制造假冒其在孟加拉国有非常高的知名度GOLDENWING品牌的羽毛球产品，涉案金额10万元以上。要求公安机关予以查处、对制假人处以重罚、追究刑事责任。举报时还提供其所供职的合肥海歌进出口有限公司出具的证明，证明其自有的GOLDENWING品牌主要市场在孟加拉国，该品牌在孟加拉国市场有较高的知名度。次日，江山市公安局与江山市市场监监督管理局一同到信达公司，对294箱涉案羽毛球实施查封。同日，江山市市场监督管理局对徐道亮的投诉予以立案。江山市市场监督管理局经调查，认为信达公司系受孟加拉国外商的委托，加工外贸羽毛球，虽然在该外贸羽毛球纸箱内的包装筒内壁上标注的“鸟形”图案、“GOLDINWING”字母与徐道亮在羽毛球等商品上注册的第5717094、5717095号商标相近似，但因这批羽毛球全部用于出口，所以其上贴附的标志，不具有区分加工商品来源的功能，也不能实现识别商品的来源的功能，该标志不具有商标的属性，不构成商标意义上的使用，信达公司的行为不构成商标侵权，不应给予行政处罚，于2017年10月10日，撤销了案件。同日，江山市市场监督管理局向徐道亮发出江市监函[2017]51号《关于举报信达体育用品有限公司假冒侵权结果告知函》，告知其举报事项因违法事实不存在，不给予行政处罚。徐道亮向衢州市市场监督管理局提起行政复议。衢州市市场监督管理局经复议，于2018年1月9日以江山市市场监督管理局已依法履行了法定义务，所认定的信达公司不构成商标侵权行为正确为由驳回了徐道亮的行政复议申请。徐道亮遂提起本案行政诉讼。
本院认为，商标权人使用商标的目的是通过商标，将商标权人提供的商品与其他人提供的相同或者类似商品相区分，便于消费者认牌购货。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，原告所主张的侵犯其商标专用权的图案存在于羽毛球的内包装筒内，该包装已是商品的最小、最近包装，且该包装筒外，并无对应的标识，该商品在销售时、消费者选购时，不会直接获取包装筒内的图案信息，该标识不能起到为消费者识别商品来源作用。且该图案系由图形、文字及广告语的组合，与原告在行政程序中提供给监管机关的5717094、5717095号商标注册证及孟加拉国91119号商标注册证中的单独为文字、图形的商标也并不相同。故消费者不能直接也不需要以该图案信息辨别品牌确定购买意愿。故案涉羽毛球仅在内包装筒内存在标识，不产生导致相关公众对商品品牌的混淆误认。该标识不属于商标使用方式，不构成商标意义上的使用。
商标的功能在于区分商品或服务的来源。对于外商委托我国境内生产者加工的产品，如该商品不在或不可能在中国市场上销售，即便是定牌商品，受委托加工人无未尽合理注意义务之情形的，所使用的品牌标识不会在我国境内发挥商标识别功能，即不具有区分商品来源的意义，加工者在产品上贴附外商指定标志的行为不属于商标意义上使用行为。本案中，第三人信达公司接受孟加拉国ALAMSTORE（阿兰批发部）的委托加工羽毛球全部用于出口至孟加拉国，没有证据证明在中国境内销售。合同注明产品无品牌、“筒由客户提供”，故在包装筒内壁使用的图案标识，即使与原告徐道亮的商标相同或构成近似，也不会在我国境内发挥商标识别功能，不能起到区分商品或服务的来源作用，不属于商标意义上使用行为。且原告自认其商品主要在孟加拉国销售，可见其商标在国内几无知名度，第三人也在无未尽合理注意义务之情形。案涉羽毛球包装筒内壁的图案标识不构成对原告商标的侵权。
地域性是商标权的基本特性之一，依据不同国家法律规定分别产生的商标权相互独立，其效力仅在各国法律所及的范围内得到承认，没有域外效力。原告徐道亮虽在孟加拉国取得用于各类体育用品的“GOLDENWING”商标权，但因该商标与在我国注册的“”并不相同。中国消费者也没有发生混淆的可能。故即使第三人羽毛球产品包装上使用了与原告所拥有的孟加拉国注册商标完全相同，仍不构成《中华人民共和国商标法》所保护的商标权的侵害。
综上，本院认为，被告江山市市场监督管理局所查明的第三人信达公司受孟加拉国ALAMSTORE（阿兰批发部）委托加工羽毛球的事实清楚，证据确凿，对事实的定性正确。原告徐道亮所举报的第三人信达公司侵害其商标权的行为，因事实不能成立，被告江山市市场监督管理局对案件进行撤销的处理并无不当；行政行为程序合法。衢州市市场监督管理局的复议行为结果正确、程序合法。原告徐道亮的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告徐道亮的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告徐道亮负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 胡笑跃
人民陪审员 胡志远
人民陪审员 陈宗胜
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 卢琴香