湘1202行初12号原告蒋洋生不服被告怀化市鹤城区司法局行政处罚决定一案行政判决书
（2018）湘1202行初12号原告蒋洋生不服被告怀化市鹤城区司法局行政处罚决定一案行政判决书
湖南省怀化市鹤城区人民法院
行政判决书
原告蒋洋生。
被告怀化市鹤城区司法局。
法定代表人莫焕跃，局长。
委托代理人刘泱。
委托代理人刘江红。
原告蒋洋生不服被告怀化市鹤城区司法局行政处罚决定一案，本院于2018年1月30日受理，于2018年2月5日向被告怀化市鹤城区司法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年4月16日公开开庭审理了本案，原告蒋洋生、被告怀化市鹤城区司法局的委托代理人刘泱、刘江红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告怀化市鹤城区司法局于2018年1月17日作出怀鹤司罚决字（2018）第01号《怀化市鹤城区司法局行政处罚决定书》，认为蒋洋生在代理活动中私自收取代理费2万元，其行为违反了《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第一款第十三项、《湖南省基层法律服务所条例》第十八条第二项之规定，依据《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第一款、《湖南省基层法律服务所条例》第二十四条第一款的规定对蒋洋生作出如下处罚决定：1、给予蒋洋生警告的行政处罚；2、没收蒋洋生违法所得20000元。
原告蒋洋生诉称:一、超越职权的行政处罚无效。《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第一款规定：“基层法律服务工作者有下列行为之一的，由所在地的县级司法行政机关予以警告；有违法所得的，按照法律、法规的规定没收违法所得，并由地级司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款，但罚款数额最高不得超过三万元。”这足以表明，没收违法所得的行政处罚权非地级司法行政机关莫属。县级司法行政机关只有警告的行政处罚权，没有没收违法所得的行政处罚权。被告怀化市鹤城区司法局系县级司法行政机关，其对原告作出没收2万元的行政处罚，应属超越职权的无效行政处罚。请求依法撤销并确认其行政行为为违法。
二、行政处罚程序违法。2017年10月24日原告接到一个电话。其自称是怀化市鹤城区司法局法规股的，称有人投诉而要原告去接受调查。原告规规矩矩奉命前往。可是到怀化电话联系，此人却说他在开会。让原告等到下班去。下班去见到一男一女，均未出示执法证件且女的很快下班回家。只有男的对原告问话，自问自记（打字）。其先入为主，态度生硬，一口咬定原告是私自收费，必须退钟广钊等人所交费用，否则要给予行政处罚。根本就不听不记原告的辩解，原告提交钟广钊、杨流安与金马公司的《委托代理有关经费问题的合同》，证明钟广钊垫付的2万元应由金马公司官司胜诉得款后付，他不容争辩的说与本案无关，边问边与原告争论，说什么只要退钱给钟广钊，就销案。只要不为金马公司讲话，他们就撤销投诉。给人的感觉就是受对方人之托，胁迫原告放弃为金马公司讲话。为达目的，除了恐吓原告是私自收费，要处罚外，就是不管原告吃没吃饭，不管原告年满七十多岁古稀老人，一问就问到深夜。其行为之冷酷，不符合文明办案，尊重事实，全面、客观、公正调查收集证据的原则。且严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”的规定。刘泱没有出示执法证件，怀化市鹤城区司法局工作人员栏目也没有其人。由此可见，被告对原告的行政处罚程序不合法，此其一。其二，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；……（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；……”然而被告知法犯法，没收原告2万元的行政处罚违反了该条法律规定。2017年11月21日，刘泱又打电话要原告去接受调查。原告当时正在出庭和校对庭审笔录，故告知暂时抽不开身。他勃然大怒，威胁说“什么你不来，同样可处罚你”逼使原告顶撞：处不处罚不是你一个人说了算，还应先通过听证吧？不料他说，法律没有这样的规定。2018年1月4日，刘泱打电话通知说对原告作出了没收2万元的行政处罚决定书，让原告去。还说如退钟广钊2万元，就可不处罚。然而第二天去取时，他又说没有。让原告等一下，马上给你一个行政处罚告知书，你好好想清楚，如能退钱可不处罚，时间不多了。原告说怎么不告知听证权利？他说对你不适用。其行为明显剥夺了原告依法享有的听证权利。违反了行政处罚前应当告知当事人有听证权利,“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”的规定。毫无疑义，该行政处罚程序不合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，请求人民法院确认该行政行为违法。
三、认定原告私自收费证据不足。处罚决定书认定，2015年4月13日，蒋洋生受怀化市鹤城区鹤阳法律服务所指派，与钟广钊、杨流安签订了代理“不服行政处罚、收回土地使用权及状告政府侵权一案”的委托代理合同……委托代理合同约定代理费共计10万元（先支付代理费2万元，胜诉后或调解结案再付8万元）。这足以表明原告不是私自接受委托承办该案，不是私自收费。因为既然承认原告是受鹤阳法律服务所委托、指派与钟广钊签的代理合同，并根据该合同约定的价款收费，这就是“统一受案、统一派案、统一收费”。凭什么将其认定为私自接受委托或私自收费？此其一。其二，被告称原告“至今未将收取的代理费交至怀化市鹤城区鹤阳法律服务所入账”，所以是私自收费，这也是不成立的。因为本所对原告收到的2万，除给予了登记外，还同意留为原告用于差旅费。这完全是本所落实“统一登记”后对代理费使用的处分自主权。因而没有违背“统一受案、统一派案、统一收费、统一登记”的规章要求。被告据此认为原告违反了《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第一款第十三项“私自接受委托承办案件或私自收费”明显证据不足。其对原告作出没收2万元的行政处罚决定，明显是既无事实根据，又无法律根据的行政处罚。
四、被告工作人员帮钟广钊等人违反合同法。处罚决定书认定：“蒋洋生代理该案后，认真履行了委托代理合同约定的事项和法律服务义务，本次代理中约定的另外8万元代理费委托方钟广钊、杨流安等人至今尚未支付给怀化市鹤城区鹤阳法律服务所和蒋洋生个人。”这确是事实。根据合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，既然原告认真履行了代理合同的约定事项和法律服务义务，那么本次代理合同约定的另外8万元，委托人钟广钊、杨流安等就应履行给付8万元的义务。为什么至今尚未支付本所和蒋洋生个人呢？这是原告的错，还是钟广钊等人的错呢？难道被告认为这是蒋洋生的错而非钟广钊等人的错吗？他们有什么权利、有什么脸面好意思要求原告退款！被告工作人员又凭什么支持、帮助他们而责令原告退款？且口口声声称：不退款就罚款？被告完全丧失了公平、正义的立场。其将原告按合同收取的2万元合法收入定为违法所得而没收，明显是滥用职权帮助钟广钊等人违反合同法赖账，即赖掉至今尚未支付本所及原告的8万元代理费。其险恶用心昭然若揭，令人不耻。
五、法无明文规定不处罚。行政处罚决定书认定：“蒋洋生代理该案后，认真履行了委托代理合同约定的事项和法律服务义务”。这足以表明，原告按照合同约定先收2万元，胜诉后再收8万元应属合法收入，本所登记后让原告作为差旅费，并不违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》的司法解释第二条：“法无明文规定的，不处罚”的规定，被告明显无权滥处滥罚。
综上所述，原告故诉至法院，请求依法撤销怀鹤司罚决字（2018）第01号行政处罚决定书，并确认该行政处罚行为违法。
原告蒋洋生提交了下列证据（均系复印件）：1、沅陵县人民法院询问笔录及各级人民法院对金马公司不服怀化市国土资源局怀国土资复决字（2015）第1号、3号行政复议决定书和沅国土资（2014）178号收回土地使用权决定起诉作出的裁定书、判决书，拟证明除（2015）怀中行初字第37号行政判决书中被准许以公民身份代理外，金马公司委托原告和钟广钊为诉讼代理人起诉怀化市国土资源局、沅陵县国土资源局均是法院审查合格被准许的；2、本所与蒋洋生《诚信执业责任状》，拟证明原告出庭等法律文书均从本所登记领用，没有违反“四统一”制度；3、本所《受理登记表》、金马公司《关于付代理费的承诺书》，拟证明原告和钟广钊到本所对不服怀化市国土资源局行政复议决定等案件进行了受案登记，就10万元代理费金马公司不但认同钟广钊为金马公司垫付的2万元，还向本所承诺支付钟广钊拒付的8万元；4、《民事起诉状》，拟证明钟广钊只是为金马公司代理诉讼并垫款请本所指派蒋洋生担任金马公司诉讼代理人（含法律顾问），从中捞取好处的掮客，其按合同先付的2万元纯属为金马公司垫付，原告给其写的收条只是为他日后找金马公司偿还的记账凭证，无需由本所出具正式收据；5、证人韩民全出庭作证，证人韩民全当庭陈述当时其是鹤阳法律服务所负责人，蒋洋生是该所工作人员，2015年4月22日钟广钊到鹤阳法律服务所聘请蒋洋生代理金马公司不服怀化市国土资源局行政处罚一案，蒋洋生交到所里1万元，是其当时同意蒋洋生作为差旅费，还有1万元是钟广钊代金马公司交的。因证人韩民全当庭陈述与其之前在怀化市人力资源和社会保障局调查时所作证言不一致，经询问后韩民全当庭表示询问笔录上的字是自己签的，但又表示询问笔录中其所陈述部分是事实，部分不是事实，怀化市人力资源和社会保障局对其的陈述记录不全。
被告怀化市鹤城区司法局辩称：一、合法行使行政处罚权，不存在超越职权行使行政处罚权行为。被告对原告作出怀鹤司罚决字（2018）第01号行政处罚决定，是依据中华人民共和国司法部令（第60号）《基层法律服务工作者管理办法（2000年）》第五十五条第一款：“基层法律服务工作者有下列行为之一的，由所在地的县级司法行政机关予以警告；有违法所得的，按照法律、法规的规定没收违法所得，并由地级司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款，但罚款数额最高不得超过三万元”、《湖南省基层法律服务所条例》第二十四条第一款“基层法律服务工作者违反本条例第十八条（一）、（二）、（三）、（四）、（六）、（八）项或者第十九条规定之一的，给予警告，有违法所得的，没收违法所得。”之规定。根据对法条的理解及上级司法行政机关的指示，县级司法行政机关是可以对法律服务所及法律工作者给予警告和没收违法所得的行政处罚。该两项行政处罚权为县级司法行政机关，因此被告不存在超越职权行使行政处罚权的行为，其对原告作出的怀鹤司罚决字（2018）第01号行政处罚决定合法有效。
二、行政处罚程序合法，事实调查清楚，证据充分。2017年10月19日我局接怀化市司法局转办函：董远福实名举报我辖区内鹤阳法律服务所的法律工作者蒋洋生违反司法有关规定跨区域执业进行处理。接到转办函后，我局于2017年10月30日立为行政处罚案件进行调查。经查实：2015年4月13日原告蒋洋生与沅陵县钟广钊、杨流安签订委托代理合同，并私自收取了当事人钟广钊2万元代理费，也未将案件登记入册，其行为已经违反了《基层法律服务工作者管理办法（2000年）》、《湖南省基层法律服务所条例》相关规定。且被告在对原告进行行政处罚过程中，调取了充分证据，也充分听取了原告的陈述和辩解。另外《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，被告给予原告的行政处罚是警告和没收违法所得，不是数额较大的罚款，不属于听证程序范围，无需组织听证。
综上所述，被告对原告作出怀鹤司罚决字（2018）第01号行政处罚决定时，调查事实清楚，处罚所依据的证据充分，适用法律法规正确，在法定职权范围内，处罚程序合法，请求法庭驳回原告全部诉讼请求。
被告怀化市鹤城区司法局在法定举证期限内向本院提交了下列证据（均系复印件）：第一组证据：怀化市司法局转办函、杨流安、董福远、钟广钊《强烈要求严厉查处鹤城区鹤阳法律服务所法律工作者蒋洋生跨区域执业的请求》及杨流安、董福远、钟广钊身份证复印件，拟证明被告对原告进行行政处罚的立案依据；第二组证据：受案登记表，拟证明被告进行行政处罚程序合法；第三组证据：1、钟广钊、杨流安与怀化市鹤城区鹤阳法律服务所签订的委托代理合同；2、蒋洋生收取钟广钊支付的代理费收据2张；3、鹤阳法律服务所收案登记表；4、杨流安询问笔录；5、蒋洋生询问笔录；6、韩民全询问笔录；7、钟广钊本人陈述；8、湖南金马投资股份有限公司关于蒋洋生身份说明；9、湖南金马投资有限公司聘请蒋洋生为法律顾问的聘书；10、湖南金马投资股份有限公司工商企业登记情况表；11、湖南金马投资股份有限公司委托书；12、蒋洋生法律服务工作者身份证明，该组证据拟证明原告在代理活动中私自收取代理费2万元，其行为已违反《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条、《湖南省基层法律服务所条例》第十八条第二项之规定；第四组证据：《行政处罚告知书》，拟证明行政程序合法；第五组证据：《关于私自收费的陈述与申辩》，拟证明行政程序合法，处罚前已听取被处罚人的申辩、陈述；第六组证据：《司法行政机关处罚决定审批表》，拟证明行政程序合法；第七组证据：《行政处罚决定书》，拟证明行政程序合法；第八组证据：司法行政机关执法文书送达回证，拟证明行政程序合法；第九组证据：《湖南省基层法律服务所条例》，拟证明行政处罚的法律依据；第十组证据：《基层法律服务工作者管理办法》，拟证明行政处罚的法律依据。
经庭审质证，原告、被告提出如下质证意见：原告对被告提交的第一组证据中的《转办函》真实性无异议，关联性、合法性有异议，既然司法局称其是跨区域办案，就应当由所跨区域所在单位管辖，对《强烈要求严厉查处鹤城区鹤阳法律服务所法律工作者蒋洋生跨区域执业的请求》真实性有异议，这是对其的诬告；第二组证据真实性无异议，合法性有异议，证据是自相矛盾的且没有关联性；第三组证据中的1、2号证据真实性无异议，鹤阳法律服务所指派其与钟广钊等人签合同，恰恰证明其是合法受案，且与钟广钊是垫款关系，钟广钊自己当时也不要正式发票；3号证据真实性无异议，证明目的有异议，不能证明处罚其的案子没有进行登记；4号证据真实性有异议，其中最后一页中有明确说明，杨流安没有写诉状，诉状都是其写的；5号真实性无异议，但是被告将其的真实意思不做记录，且办案人员刘泱没有亮证，笔录上也没有填写执法证号；6号证据真实性无异议，但是要以韩民全当庭作证的为准；7号证据真实性无异议，证明目的有异议，不能证明其是私自收费、跨区域办案；8号证据真实性无异议，是金马公司对其的真实证实；9号真实性无异议，证明目的有异议，不能证明其是私自收费、跨区域办案，只能说明是在金马公司强烈要求下帮忙解决其遗留问题；10-12号证据三性无异议；第四组证据真实性无异议，合法性有异议，没有告知原告听证的权利；第五组证据三性无异议；第六组证据真实性无异议，合法性有异议，江勇没有职务证明也没有执法证，且刘泱也没有执法证；第七组证据真实性无异议，内容有异议，其事实不清，证据不足，适用法律错误；第八组至第十组证据三性无异议。
被告对原告提交的1号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，法院只有核实代理人的职业身份的权利，法院不审核代理人是否存在违法代理的情形，原告提供的证据最后一份判决书[（2016）湘12行终21号]，此份判决书是2016年4月7日判决的，原告在起诉书中说被告已经超过两年行政处罚时效，被告认为其对原告作出的行政处罚是在行政处罚时效内的，投诉人钟广钊也是2017年11月向该局提交《强烈要求严厉查处鹤城区鹤阳法律服务所法律工作者蒋洋生跨区域执业的请求》，另在从委托代理合同期限来看，该局并没有超过原告所说的两年的行政处罚时效；2号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；3号证据真实性、合法性有异议，关联性无异议，理由如下：（1）收案登记表与该局取证时的收案登记表的表格样式不一样；（2）该局向法院提交的收案登记表有田学大等四人土地行政纠纷案，但是原告提供的收案登记表中没有了，根据该局对韩民全调查笔录中来看，田学大等四人土地行政纠纷案一案的是登记的，而涉案的案子是没有登记的，因此被告认为原告提供的这份收案登记表是事后伪造的证据；4号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；对韩民全证人证言的真实性、合法性有异议，理由如下：（1）韩民全当庭陈述的与该局当时对其做的询问笔录所陈述的内容不一致，其所做的调查笔录中的陈述，能够与该局调取的受案登记表登记情况相印证；（2）证人韩民全明确表述钟广钊缴纳的这笔2万元的代理费没有入鹤阳法律服务所的公账户，就算是差旅费也应该先入鹤阳法律服务所公账户，再由鹤阳法律服务所公账户支付给蒋洋生，而不应该由蒋洋生个人收取。
经审查，本院对上述证据认证如下：原告提交的1-4号证据，因原告未在被告作出案涉行政处罚决定的过程中提交上述证据，故本院在本案中对上述证据不予评判。证人韩民全的当庭陈述，与其在被告进行调查时所作陈述不一致，且未能作出合理解释，对该证据不予采信。
被告提交的第一、二、三、四、五、六、八组证据可以证明被告对蒋洋生行政处罚一案的受理、调查、取证以及送达情况，与本案有关联性，本院均予以采信；第七组证据《行政处罚决定书》系本案合法性审查对象，不作为单一证据进行认证；第九、十组证据系被告作出被诉行政行为时所依据的地方性法规、部门规章，本院不作为证据进行评判。
经审理查明：原告蒋洋生系鹤城区鹤阳法律服务所法律服务工作者。2017年10月19日，怀化市司法局基层司法科向怀化市鹤城区司法局下发《转办函》，内容为：“鹤城区司法局：2017年10月19日，我科收到董福远实名举报鹤城区鹤阳法律服务所基层法律服务工作者蒋洋生违反司法部有关规定跨区域进行执业。根据行政执法权限，现将该投诉案件转交你局处理，并请于11月24日前，将调查处理结果报我科。附：举报投诉材料。”2017年10月24日，被告怀化市鹤城区司法局受理董福远投诉鹤阳法律服务所法律服务工作者蒋洋生跨区域执业一案。2018年1月5日，被告怀化市鹤城区司法局作出怀鹤司罚告[2018]001号《行政处罚告知书》，告知书内容为：“经查，你单位（个人）的以下行为：2015年4月13日，你受怀化市鹤城区鹤阳法律服务所指派，在担任该所与钟广钊、杨流安签订的‘不服行政处罚、收回土地使用权及状告政府侵权一案’的代理人执业过程中，私自收取委托方代理费人民币2万元。违反了《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第十三项之规定，依据《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第十三项之规定；《湖南省基层法律服务所条例》第十八条第二项、第二十四条第一款之规定。拟对你单位（个人）作出1、警告，2、没收违法所得2万元人民币的行政处罚。如对上述处罚有异议，根据《行政处罚法》第三十二条规定，你单位（个人）可在收到本告知书后，向我局进行陈述和申辩。”同日，被告怀化市鹤城区司法局将怀鹤司罚告[2018]001号《行政处罚告知书》送达给原告蒋洋生。原告蒋洋生收到上述行政处罚告知书后，向被告怀化市鹤城区司法局提交一份书面材料《关于私自收费的陈述与申辩》。2018年1月17日，被告怀化市鹤城区司法局作出怀鹤司罚决字（2018）第01号《怀化市鹤城区司法局行政处罚决定书》，认为蒋洋生在代理活动中私自收取代理费2万元，其行为违反了《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第一款第十三项、《湖南省基层法律服务所条例》第十八条第二项规定，依据《基层法律服务工作者管理办法》第五十五条第一款、《湖南省基层法律服务所条例》第二十四条第一款的规定对蒋洋生作出如下处罚决定：1、给予蒋洋生警告的行政处罚；2、没收蒋洋生违法所得20000元。同日，被告怀化市鹤城区司法局将该行政处罚决定书邮寄送达给原告蒋洋生。原告蒋洋生不服该行政处罚决定，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案中，被告怀化市鹤城区司法局作出的被诉行政处罚决定发生在2018年2月1日以前，即在修订后的《基层法律服务工作者管理办法》实施前，故应依据修订前的《基层法律服务工作者管理办法》对其进行合法性审查。根据修订前的《基层法律服务工作者管理办法》第四条、第五十三条、第五十五条以及《湖南省基层法律服务所条例》第十八条、第二十四条、第二十五条之规定，被告怀化市鹤城区司法局作为县级司法行政机关，有对辖区内基层法律服务工作者进行管理、监督以及对其相关违法行为作出相应处理的行政职权。
行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为，且对作出的行政行为负有举证责任。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”《湖南省行政程序规定》第七十一条规定：“作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见，提出异议。未经当事人发表意见的证据不能作为行政执法决定的依据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，被告怀化市鹤城区司法局未能提供证据证明其在作出被诉行政处罚决定之前已将作为定案依据的证据送达给了原告蒋洋生，故不能确认其作为定案依据的证据经当事人发表意见，导致被诉行政处罚决定程序违法并损害了当事人合法权益，因此其作出的怀鹤司罚决字[2018]第01号行政处罚决定依法应予撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告怀化市鹤城区司法局于2018年1月17日作出的怀鹤司罚决字（2018）第01号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告怀化市鹤城区司法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 旷 洁
审 判 员 李 兰
人民陪审员 罗德田
二〇一八年五月十六日
代理书记员 邱 羽