安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖01民终2209号

上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区汉鹏烟酒店，经营场所安徽省合肥市。

经营者：牛大进，男，汉族，1972年8月7日出生，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，董事长。

委托代理人：王小丽，安徽格意律师事务所律师。

上诉人合肥市蜀山区汉鹏烟酒店（以下简称汉鹏烟酒店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

汉鹏烟酒店上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或者改判驳回古井贡酒公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费由古井贡酒公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，证据不足。首先，公证书存在诸多瑕疵，不具有真实性，不能单独作为认定案件事实的依据。根据法律规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。涉案公证书只有一名公证员签名，且未附公证员的执业资格证明；其次，古井贡酒公司称其从汉鹏烟酒店购买的是“献礼版”商品，但公证书记载的为“5”版；再次，古井贡酒公司诉称其侵权产品是“献礼版”酒，而一审庭审比对的是“5”版酒，涉案购物票据的日期是2017年1月1日，但公证费发票时间是2016年，时间不吻合。2、古井贡酒公司单方作出的侵权鉴定，不能作为认定侵权的依据。认定侵权应由有资质的第三方进行鉴定。

古井贡酒公司辩称：汉鹏烟酒店无证据证明公证的事项及程序违法。因公证处接受委托后，就将相关的公证费票据交付给古井贡酒公司，然后再就委托事项进行公证，故出现公证时间与票据时间的不一致，该公证费用的票据能够证明古井贡酒公司在公证保全事项上的合理支出。请求依法驳回汉鹏烟酒店的上诉请求。

古井贡酒公司向一审法院起诉请求：1、判令汉鹏烟酒店立即停止侵犯古井贡酒公司注册商标专用权的行为；2、判令汉鹏烟酒店赔偿古井贡酒公司经济损失20000元；3、判令汉鹏烟酒店支付因本案支出的合理费用4400元（公证费、律师代理费、取证费）；4、本案的诉讼费用由汉鹏烟酒店承担。

一审法院认定事实：古井贡酒公司注册的第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，且在注册有效期间内。古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

2017年1月1日，安徽省亳州市亳州公证处根据古井贡酒公司的申请，与古井贡酒公司工作人员前往安徽省合肥市蜀山区长江西路与长丰路交口西50米路南、一家门头标有“名酒名烟”字样的商店，以消费者身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”5年版，并取得收据一张。后在公证人员的见证下，古井贡酒公司工作人员对该物品进行鉴定，出具了编号为古鉴（20170101）第000092705号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明“该购买的古井贡献礼为开版印刷造假，系假冒古井贡酒公司产品”。其后由公证人员对上述物品进行加封、拍照并制作（2017）皖亳公证字第1852号公证书。经当庭对（2017）皖亳公证字第1852号公证书所附封存实物拆封，古井贡酒公司代理人现场对封存物品与正品进行比对，产品外包装防伪标、合格证、小包装防伪标识、瓶盖上的字体及二维码标识等方面与正品存在差异，综合全案证据，可以认定为侵犯涉案注册商标的商品。另查明，门头标有“名烟名酒”字样的商店与汉鹏烟酒店的经营地点一致。古井贡酒公司提供委托代理协议、公证费发票、代理费发票等以证明其为维权支出的合理开支。

一审法院认为：古井贡酒公司作为涉案商标的注册商标权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权，并针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。本案中，虽然诉状描述涉案商品为“古井贡酒年份原浆”献礼版，但是公证书中载明涉案商品为“古井贡酒年份原浆”5年版，与封存实物一致。且公证书照片上显示的产品外箱批号与封存实物外箱批号一致，故对产品为“古井贡酒年份原浆”5年版予以认定。汉鹏烟酒店未举证证明公证书存在程序违法或者其他违反法律规定的情形，无相反证据推翻该公证书的真实性，故对公证书内容的真实性予以认定。涉案商品经古井贡酒公司鉴定系假冒注册商标的商品，结合古井贡酒公司提供的其他证据，足以证明涉案商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的侵权商品，汉鹏烟酒店擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井贡酒公司享有的注册商标专用权。古井贡酒公司要求汉鹏烟酒店停止侵权、赔偿损失的主张，于法有据，应予支持。对于赔偿损失的数额，古井贡酒公司未能举证证明其因汉鹏烟酒店侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明汉鹏烟酒店因侵权行为的获得的利益，综合考虑侵权行为情节以及为制止侵权行为所支付的合理开支酌定为14000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汉鹏烟酒店于判决生效之日起立即停止侵犯古井贡酒公司注册商标专用权的行为；二、汉鹏烟酒店于判决生效之日起十日内一次性向古井贡酒公司赔偿经济损失14000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；三、驳回古井贡酒公司的其他诉讼请求。案件受理费410元，减半收取为205元，由安徽古井贡酒股份有限公司负担50元，合肥市蜀山区汉鹏烟酒店负担155元。

二审中，双方均未提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议点为：一审判决认定的事实是否正确，汉鹏烟酒店是否侵害了古井贡酒公司商标专用权。根据法律规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，（2017）皖亳公证字第1852号公证书记载的公证程序不违反相关规定，汉鹏烟酒店未能提供足够证据推翻该公证，故涉案公证文书作为认定案件事实的证据并无不当，上诉人汉鹏烟酒店关于公证书存在诸多瑕疵不能单独作为认定案件事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。涉案被控侵权产品购买的过程进行了全程公证，公证书记载的所购产品与一审当庭拆封比对的产品一致，古井贡酒公司诉称的“献礼”版系笔误所致，一审判决确认涉案被控侵权产品为古井贡酒“5”版并无不当。商标专用权人采取设置防伪标识的方式辨别真伪，是行使自身权利的正当行为，也是商业生产流通领域采取的通常方式，涉案被控侵权酒在诸多方面与古井贡酒公司正品产片存在差异，显然可以认定为侵权商品，汉鹏烟酒店关于古井贡酒公司单方无权认定侵权的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。一审判决主文第一、二判项及诉讼费负担中，误将本案上诉人“合肥市蜀山区汉鹏烟酒店”写成“合肥市包河区汉鹏烟酒店”，本院予以纠正。

综上所述，合肥市蜀山区汉鹏烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由合肥市蜀山区汉鹏烟酒店负担。

本判决为终审判决。

审判长 黄 浩

审判员 朱治能

审判员 胡 娟

二〇一八年五月八日

书记员 陈秋霞

附：民事判决书所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。