张仪峰与何燕芳等企业承包经营合同纠纷上诉案

  上诉人（原审被告）：张仪峰。
  委托诉讼代理人：魏雨草，常州市天平法律服务所法律工作者。
  被上诉人（原审原告）：何燕芳。
  被上诉人（原审原告）：徐立新。
  两被上诉人共同委托的诉讼代理人：孔祥翔，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。
  上诉人张仪峰因与被上诉人何燕芳、徐立新企业承包经营合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
  张仪峰上诉请求:撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、案涉《食堂包干合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，张仪峰将徐立新、何燕芳承包经营的事实向常州常奥餐饮管理有限公司（以下简称常奥公司）现场经理汇报并取得公司同意。从2016年11月份起，何燕芳、徐立新的用电、用水、营业额等均由常奥公司与何燕芳、徐立新直接结算。常奥公司对学院的几十个窗口实行统一的招标经营，公司与各窗口承包人建有微信群，张仪峰在该群里多次提及何燕芳、徐立新承包经营一事，常奥公司的现场经理对何燕芳、徐立新承包期间的卫生状况也多次提出批评并罚款，因此，就冒菜窗口的转让经营行为，常奥公司是知情的，一审认定张仪峰未取得处分权显然错误。二、一审根据录音就认定张仪峰收取了18万元，明显证据不足。该录音证据存在剪辑、模糊不清等问题，且徐立新、何燕芳对于如何支付18万元陈述不一致。三、一审酌定张仪峰返还15万元无事实依据。根据合同约定，徐立新应支付一年的包干经营费用18万元，因为承包的是学校食堂，故应以学生上课的时间按九个月计算。徐立新、何燕芳承包了三个月，理应支付三个月的承包款6万元，再加上工人工资和罚款，张仪峰也仅需返还11万多元。
  何燕芳、徐立新二审答辩称：在签约前和合同履行过程中，张仪峰从未向我方解释常奥公司才是该食堂窗口发包人，其转包该窗口并未取得常奥公司同意，因此属于无权处分。根据一审中提供的录音证据，可以证明张仪峰确实收取了我方18万元，故根据合同法第58条之规定，一审判决张仪峰返还15万元是比较合理的。
  何燕芳、徐立新向一审法院起诉请求：1.判令张仪峰归还食堂冒菜窗口转包经营费用18万元；2.判令张仪峰支付违约金2万元；3.诉讼费用由张仪峰承担。
  一审法院查明，2016年10月26日，徐立新与张仪峰签订《食堂包干合同》一份，合同第一条约定：张仪峰将自己从常奥公司承包的城建学院食堂冒菜窗口转包予徐立新经营。张仪峰提供的冒菜窗口全部操作设备归徐立新使用，协议期满徐立新将张仪峰提供的设备如数归还。院方有权对徐立新原材料质量、营养搭配、服务质量及卫生状况进行监督，并要求徐立新立即改善，并视情形由办公室出具书面通知。合同第二条对承包期限进行了约定。合同第三条对承包经营费及管理费进行了约定，载明：徐立新应支付包干经营费（一年费用）合计18万元，另外每年向张仪峰上交15000元管理费，一次性付清，以后张仪峰不得收取管理费以外的其他费用。
  关于合同第二条的内容“协议期限为一年，自年月日至年月日。”在徐立新提交的合同上被划去，由张仪峰妻子写明“长期做到不做为止”。关于合同第三条的内容，徐立新提交的协议上“乙方（徐立新）应支付包干经营费（一年费用）合计拾捌万元，另外每年向甲方上交壹万伍仟元的管理费”中“（一年费用）”被划去，划去的地方没有签名，徐立新、张仪峰双方均不认可是自己划去的。张仪峰提交的协议上“乙方（徐立新）应支付包干经营费（一年费用）合计拾捌万元”中“（一年费用）”未被划去。
  另查明，徐立新与张仪峰就涉案冒菜窗口2016年10月至2017年1月经营期间的营业额均已结算完毕，上述营业额除去常奥公司扣除部分及其他费用外，均支付给徐立新、何燕芳。2016年10月份的营业额8071.12元张仪峰已支付给徐立新。2016年11月份营业额8020.07元中有部分是张仪峰自己经营获得的营业额。
  徐立新陈述：徐立新于2016年11月21日进场，经营至2017年1月6日学校放寒假，窗口被常奥公司收回，于2017年1月9日撤场。张仪峰陈述：徐立新是2016年11月18日进场经营，后窗口被常奥公司收回，于2017年1月9日撤场。
  庭审中，徐立新提交了2017年1月18日徐立新、何燕君（何燕芳之姐）与张仪峰、韩雯云（张仪峰之妻）的录音、2017年1月26日在横山桥镇司法所，徐立新、何燕芳、张仪峰、韩雯云及调解员的录音、2017年2月10日在常奥公司食堂办公室何燕芳与唐伟林（常奥公司经理）的录音、2017年2月17日在张仪峰家中何燕芳、何燕君、徐立新、张仪峰、韩雯云的录音各一份，张仪峰对上述录音的真实性均没有异议，但认为2017年1月18日的录音有部分剪辑，该院询问张仪峰是否申请对该录音是否存在剪辑进行司法鉴定，但张仪峰当庭表示不申请司法鉴定。
  2017年1月18日录音显示，何燕君对韩雯云说：“18万给着你么也没叫你写收条，也没叫你嗲老，反正合同上也写了上的。”韩雯云说：“嗯，是。”何燕君说：“所以他18万给你们分要写嗲东西。”韩雯云说：“阿姨，合同了高连，阿你也不要写嗲东西革，减革合同有手指印了高的，阿你也不要写嗲东西革，减革就是明白人的证据。”张仪峰说：“减革要让阿姨搞清爽减革是转让合同，包干合同只不过是一个漂亮的名字抬头而已，实际上就是转让合同。”
  2017年1月26日的录音显示，调解员说：“先听他（徐立新）的方案说，她窗口还你（张仪峰），18万洋钱退你（徐立新）。”何燕芳说：“对，是革。”张仪峰说：“他叫18万洋钱退不他的，好革，窗口还我，这是他的原因造成的,这是第一点，第二点我还有窗口在的，继续去做，转与不转是他的问题，钞票是他自己赚的。”调解员说：“你就简单点，不做下去了，就18万钱退给你，就这样了活。”张仪峰说：“不可能退，只有窗口。”张仪峰说：“窗口到底是他的损失大还是我的损失大，虽然她损失这18万洋钱，真是吧，我阿不止18万，我一个人阿不止赚18万活。”
  2017年2月17日的录音显示，何燕芳说：“我给你们18万洋钱，或者去掉其中你们做的一个多月其余是我的，是你们的就是你们的，……具体你们方案要嚷老个你家说吧。”张仪峰说：“合同是一年一签的，按照一年一算。”韩雯云说：“你家同不同意再说，按照18万算，18万除以365天，平均每天493元。”何燕芳说：“我是十一月二十一号去的。”张仪峰说：“按照合同上起到几号放的。”何燕芳说：“一月六号放的。”徐立新说：“你那个18万给你只有做一年啊。”张仪峰说：“我是按照合同上走的，合同上是一年费用你家去好看的。”
  庭审中，徐立新另提交2017年2月17日、2月18日徐立新、张仪峰微信聊天记录，该聊天记录中，徐立新称：按照我的算法就是我给你的18万中去掉你十月份到十一月二十号的钞票，其余是我的；你的算法给我看；算出18万减去一万五等于165000。张仪峰称：我们算下来71331。
  张仪峰另提交了城建学院后勤服务中心检查处罚单复印件一份及微信群聊天记录，证明徐立新在承包经营期间卫生状况脏乱差，并且违反厨房规章制度被罚款以及徐立新经营不规范的事实。徐立新认为，对罚款单的真实性无法确认，其对罚款事宜不知情，聊天记录涉及徐立新本人陈述的部分予以认可，对张仪峰提供的与他人的聊天记录真实性无法确认。
  审理中，该院向常奥公司董事长丁仁扣及该公司城建学院食堂经理唐伟林进行调查，在谈话笔录中该二人称张仪峰将冒菜窗口转给何燕芳公司不知情，张仪峰一直告诉公司何燕芳是她阿姨，城建学院食堂窗口均不允许转包，包括冒菜窗口。常奥公司不是将窗口转包给张仪峰，而是与张仪峰合作，将冒菜窗口给张仪峰经营，并将营业额的28%支付给公司，除此之外无任何其他费用。另外，关于窗口经营权的收回，该二人称一是因为业绩不行，二是不服从管理，三是擅自报警。
  一审法院认为，无权处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，张仪峰没有案涉城建学院食堂冒菜窗口的经营处分权，事后也未取得处分权，且学校食堂窗口的经营涉及到广大学生的食品安全等切身利益，张仪峰将案涉城建学院冒菜窗口经营权擅自转让的行为损害了以学生为代表的社会公共利益，故张仪峰与徐立新订立的合同无效。合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据徐立新提交的录音及微信聊天记录，可以认定徐立新已向张仪峰支付了案涉城建学院食堂冒菜窗口经营转让费18万元，该费用张仪峰应当予以返还，但考虑到徐立新自身过错、案涉窗口实际经营情况、张仪峰已将2016年10月份的营业额及11月份的部分营业额支付给徐立新、张仪峰支付工人工资及罚款等综合情况，该院酌定张仪峰返还徐立新15万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第（四）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，该院遂判决：一、张仪峰于判决生效之日起十日内返还何燕芳、徐立新转让费15万元。二、驳回何燕芳、徐立新的其他诉讼请求。案件受理费4300元（何燕芳、徐立新已预交），由何燕芳、徐立新承担1075元，由张仪峰承担3225元，张仪峰于判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费直接支付给徐立新。
  二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。
  本院另查明，常奥公司与张仪峰的微信聊天记录显示，常奥公司于2016年11月22日向张仪峰发送了多张冒菜窗口内部环境照片，并指出“你家的”，张仪峰回复“把阿姨拉到群里，跟她讲，我跟她讲没用。”“远管不如近管，跟我阿姨讲，让她们知道，让她们知道不守规章制度天天罚款。”
  还查明，在何燕芳、徐立新经营冒菜窗口过程中，常奥公司对其作出了处罚，内容涉及：冒菜冰箱内纸箱存入、营养粥冰箱霜过厚、冒菜饭盘柜及调料柜私人物品多。常奥公司对于收回窗口经营权的理由其中之一是不服从管理，也即与处罚事情相关。至于擅自报警，是指未事先通知学院即对其存放于窗口的钱款遗失而报警。
  再查明，2017年1月9日，常奥公司与张仪峰了办理撤场交接手续。
  本案二审的争议焦点为:一、如何确定案涉《食堂包干合同》的效力；二、如合同有效则是否应予解除，如何确定解除的时点以及解除的法律后果。
  关于争议焦点一，本院认为，案涉《食堂包干合同》合法有效。理由在于：1.张仪峰转包冒菜窗口属于无权处分行为。案涉学院的食堂餐厅系由常奥公司承包，常奥公司后将冒菜窗口交由张仪峰经营。但张仪峰在经营过程中，未经常奥公司同意，擅自将该冒菜窗口的经营权转包给徐立新。前述事实，由一审法院对常奥公司所作的谈话笔录、常奥公司与张仪峰的聊天记录、常奥公司直接与张仪峰办理撤场交接手续等证据予以佐证。2.《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，系指处分行为（财产权利的产生和变更），而非负担行为（债权的产生和变更）。因此，张仪峰擅自转包冒菜窗口，其与徐立新签订的《食堂包干合同》在性质上属于负担行为，该合同合法有效。但因常奥公司不追认张仪峰的转包行为，故冒菜窗口的经营权并未实际发生转移。3.纵观常奥公司收回冒菜窗口经营权的理由，并未涉及相关人员缺乏从业资质，更未严重至食物不洁等原因导致学生食物中毒等恶性事件的发生，故谈不上损害学生为代表的社会公共利益，合同无效的情形不存在。
  关于争议焦点二，本院认为，首先，何燕芳、徐立新在经营期间违反相关规章制度的行为导致案涉《食堂包干合同》无法继续履行，从而不能实现缔约目的，张仪峰即有权解除合同。解除的时点应以2017年1月9日常奥公司通知张仪峰撤场，张仪峰随即通知何燕芳、徐立新撤场为准。结合何燕芳、徐立新提交的录音及微信聊天记录，可以证实张仪峰确实收取了一年的包干经营费18万元，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，何燕芳、徐立新可以要求张仪峰退还未履行部分的包干经营费。其次，双方当事人缔约时应当知悉承包的系学校食堂窗口，故承包期限应按学校上课的时间，即一学年9个月计算，而非12个月。鉴于何燕芳、徐立新进场时间为2016年11月21日，2017年1月6日学校放寒假，2017年1月9日撤场，故其经营时间约一个半月。据此，张仪峰应向何燕芳、徐立新退还包干经营费15万元[18万元-（18万元/9个月×1.5个月）]。
  综上，张仪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
  驳回上诉，维持原判。
  二审案件受理费4300元，由张仪峰负担。
  本判决为终审判决。