济南三鼎家政服务有限公司与郑雨劳动合同纠纷上诉案
济南三鼎家政服务有限公司与郑雨劳动合同纠纷上诉案
山东省济南市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：济南三鼎家政服务有限公司。
法定代表人：任富强，董事长。
上诉人（原审原告）：济南三鼎家政服务有限公司天桥分公司。
主要负责人：赵清清，经理。
以上两上诉人之共同委托诉讼代理人：孙中原。
被上诉人（原审被告）：郑雨。
上诉人济南三鼎家政服务有限公司（以下简称三鼎家政公司）、上诉人济南三鼎家政服务有限公司天桥分公司（以下简称三鼎家政公司天桥分公司）因与被上诉人郑雨劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回郑雨的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郑雨承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，请求查明事实，依法撤销原判，驳回郑雨的全部诉讼请求。1.郑雨在三鼎家政公司天桥分公司从事派发小卡片广告工作，收入由其劳动量计算，属于兼职工作类型，如果与其签订劳动合同，不符合常理，不需要也没有必要。郑雨也没有足够的证据证明与三鼎家政公司天桥分公司存在合法的劳动关系。2.三鼎家政公司天桥分公司并没有与郑雨违法解除劳动关系的事实，郑雨也不能提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果。
郑雨辩称，仲裁裁决与一审判决事实清楚，程序合法，证据充分，三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司上诉没有道理，请求驳回上诉，维持原判。
三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司向一审法院起诉请求：1.不支付郑雨赔偿金27628.8元；2.诉讼费由郑雨承担。
一审法院认定事实：2009年11月5日，郑雨到三鼎家政公司天桥分公司工作，三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司均未与郑雨签订劳动合同，亦均未给郑雨缴纳社会保险。郑雨在三鼎家政公司天桥分公司正常工作至2017年6月1日，之后郑雨离职且未再到三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司工作。郑雨离职前十二个月的月平均工资为1726.8元。2017年7月3日，郑雨作为申请人，以三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人之间无固定期限劳动合同关系，并裁决被申请人应向申请人支付2009年12月6日至2010年12月5日期间的二倍工资，共计27826.8元；2.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金27630元、代通知金1710元、法定节假日加班费14357.2元；3.裁决被申请人按济南市最低工资标准补足申请人工资8731.8元；4.裁决被申请人向申请人赔偿失业金损失18000元；5.裁决两被申请人对上述款项承担连带责任。2017年9月5日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案（2017）第179号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南三鼎家政服务有限公司、济南三鼎家政服务有限公司天桥分公司于本裁决书生效之日起十日内支付申请人郑雨赔偿金27628.8元；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”三鼎家政公司及三鼎家政公司天桥分公司于法定期限内向一审法院提起诉讼。庭审中，郑雨称认可上述仲裁裁决结果，并坚持按照该仲裁裁决结果主张权利。
对当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下：郑雨提交2009年11月5日至2017年6月18日的招商银行交易明细，证明工资发放情况及数额；工作照片、考勤照片、开会时照片及公司办公系统照片，证明郑雨系三鼎家政公司天桥分公司员工，且单位根据办公系统录入的考勤情况核算工资；三鼎家政公司天桥分公司经理范某某证人证言及其聘用合同、行政助理卢某某及刘某某的证言，证明郑雨系三鼎家政公司天桥分公司员工；工商登记材料，证明给郑雨支付工资的李某某系三鼎家政公司的监事，亦系股东之一，其他股东为任富强、任某某。三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司对郑雨提交的招商银行交易明细的真实性无异议，认为该记录中记载的是郑雨的劳务报酬，而非工资，因为单位员工的工资均由公司财务部统一发放，而劳务报酬由个人支付。对工作照片、考勤照片、开会时照片及公司办公系统照片的真实性有异议，宣传人员是劳务人员并没有配备工装，照片中的工装是公司技师入户服务时所穿；公司并没有考勤，对考勤照片不知出处；关于办公系统照片与郑雨陈述的信息不符。对范某某聘用合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，范某某是经理，不从事人事任免工作，没有人事任免权，公司并未出具任何书面形式的解除通知，不让郑雨工作，属于范某某的个人行为，不是三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司的意志；卢某某与刘某某系郑雨老乡，与郑雨具有利害关系，两人与郑雨从事的系同种工作，且未到庭其证言不能单独作为认定事实的依据。对工商登记材料的真实性无异议，但对证明目的有异议。三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司对其所称双方之间存在劳务关系的主张未向一审法院提交相关证据，且未能提交由用人单位掌握的其他相关证据。对郑雨提交的招商银行交易明细的真实性，双方均无异议，一审法院予以确认；对工作照片、考勤照片、开会照片及公司办公系统照片，因照片仅静态的反映画面中的事物，且照片中载明的姓名等部分内容与实际情况不完全相符，郑雨未能提交其他证据对此予以佐证，故对其真实性一审法院难以确认；对范某某的证人证言，因证人范某某已出庭作证，故对其真实性一审法院予以确认；对卢某某及刘某某的证言，因证人未到庭，故对其真实性一审法院不予确认。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”三鼎家政公司天桥分公司认可与郑雨于2009年11月5日至2017年6月1日期间存在用工关系，虽其称双方之间存在的系劳务关系，但未能提交相关证据予以证明，且郑雨确实从事由三鼎家政公司天桥分公司安排的有劳动报酬的工作，需接受三鼎家政公司天桥分公司的劳动管理，双方亦系合法的用工主体，故三鼎家政公司天桥分公司与郑雨之间应系劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”三鼎家政公司天桥分公司作为用人单位对与郑雨之间劳动关系的解除事实及原因均未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故三鼎家政公司天桥分公司应向郑雨支付赔偿金27628.8元（1726.8元×8×2）。因三鼎家政公司天桥分公司系三鼎家政公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故三鼎家政公司对三鼎家政公司天桥分公司的上述付款义务亦负有支付责任。诉讼中，郑雨认可济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出的济天劳人仲案（2017）第179号仲裁裁决，并坚持按照该仲裁裁决结果主张权利，其对其自身权利的处分，一审法院予以准允。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：原告济南三鼎家政服务有限公司、原告济南三鼎家政服务有限公司天桥分公司于判决生效之日起10日内向被告郑雨支付赔偿金27628.8元。案件受理费10元，由原告济南三鼎家政服务有限公司、原告济南三鼎家政服务有限公司天桥分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔２００５〕１２号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据郑雨提交的证据及三鼎家政公司天桥分公司当时的负责人范某某出庭作证证实，郑雨在三鼎家政公司天桥分公司工作，入职时从事宣传卡片发放工作，后担任宣传部长，同时也负责招聘工作。三鼎家政公司向郑雨发放劳动报酬，依据上述规定，郑雨与三鼎家政公司天桥分公司存在劳动关系。三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司主张双方系劳务关系，与上述规定不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果的规定。郑雨主张因三鼎家政公司天桥分公司宣传部取消，经理范某某通知其离职。三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司主张范某某的行为系个人行为，但未提交有效证据予以证实，本院不予采信。鉴于三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司认可范某某为三鼎家政公司天桥分公司的负责人，故范某某通知郑雨离职系职务行为，系三鼎家政公司天桥分公司单方解除与郑雨的劳动关系，一审判决三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司向郑雨支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，三鼎家政公司、三鼎家政公司天桥分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人济南三鼎家政服务有限公司、上诉人济南三鼎家政服务有限公司天桥分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年四月二十七日
书记员 王 娜