广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2023）粤刑终1286号

原公诉机关广东省佛山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）彭某生，男，1987年10月1日出生，初中文化，户籍地广东省广州市番禺区。因犯开设赌场罪于2015年4月8日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元，2017年11月14日刑满释放。因本案于2021年1月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。

辩护人朱敬平，广东科东律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。

上诉人（原审被告人）何某勇，男，1976年3月28日出生，初中文化，户籍地广东省广州市番禺区，住广州市番禺区。因本案于2021年1月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。

辩护人戴李高，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。

广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人彭某生、何某勇犯走私国家禁止进出口的货物一案，于2021年12月22日作出（2021）粤06刑初117号刑事判决。宣判后，原审被告人彭某生、何某勇不服，提出上诉。本院于2022年8月16日作出（2022）粤刑终89号刑事裁定，裁定撤销原判，发回佛山中院重新审理。佛山中院立案后依法另行组成合议庭，并于2023年10月23日作出（2022）粤06刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人何某勇、彭某生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年7月23日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察官邓琴、朱昊翀出庭履行职务，上诉人彭某生及其辩护人朱敬平、上诉人何某勇及其辩护人戴李高到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2020年12月开始，一走私犯罪团伙利用广州市番禺区**镇**等地存放大马力快艇（以下简称大飞），招揽大飞手驾驶大飞前往香港海域运输冻品入境。

2021年1月5日晚至2021年1月6日凌晨，该走私团伙再次走私冻品入境。其中，被告人何某勇在广州市番禺区**镇**指挥部分大飞下水出发；被告人彭某生及郭锐能、韩某和（另案处理）等人负责为大飞加油；陈某大、唐某夏、祝某锋、郭某洁、郭某良、杨某周（均另案处理）等人驾驶大飞从香港海域运输冻品至佛山市顺德区容桂街道河堤上岸；卢某龙（另案处理）负责在河堤附近安排货车进场并清点冻品数量；罗某朝、赖某水、许某城（均另案处理）等人驾驶货车将冻品从佛山市顺德区容桂街道河堤运输至江门市鹤山市桃源镇新源三路133号丰兴源生态农业发展有限公司；韩某国、陈某阔、罗某江、俞某才、齐某锋（均另案处理）等人再驾驶三辆冷柜车将上述冻品运走。

2021年1月6日，民警分别在佛山市顺德区广州绕城高速顺德龙江段、佛山市顺德区佛山一环乐从路段、广州绕城高速顺德勒流段查获上述三辆冷柜车，起获冻品三批，并在广州市番禺区**镇**以及顺德区**街道**路以及被告人何某勇、彭某生等处扣押到大飞、手机等物品。经鉴定，起获冻品共73.511吨，其中巴西冻去骨牛肉25.625吨、巴拉圭冻牛油21.946吨、德国冻去骨猪花肉25.94吨，均来自疫区。

原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等证据证实。

原判认为，被告人彭某生、何某勇的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。彭某生、何某勇在共同犯罪中是从犯，依法可以减轻处罚。彭某生是累犯，依法应当从重处罚。违法所得、犯罪工具予以没收，其余扣押物品由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第一百五十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：（一）被告人彭某生犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；（二）被告人何某勇犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；（三）扣押的走私货物予以没收并销毁；扣押的犯罪工具大飞、手机等物品予以没收，上缴国库。

上诉人彭某生上诉及其辩护人辩护提出：彭某生在本案中是从犯，归案后有坦白、认罪等情节。请求判处彭某生三年十个月以下有期徒刑。

上诉人何某勇上诉及其辩护人提出：1.何某勇的供述与证人郑必敏的证言相互印证，足以证实何某勇没有参与案涉走私活动的作案时间。2.冯某泽、陈某大、郭某良的供述前后矛盾，无法排除合理怀疑，无法据此证实何某勇参与案涉走私活动。3.何某勇与涉案人员的微信好友关系及聊天内容与本案无关，不能证实何某勇参与案涉走私活动。请求改判何某勇无罪。

广东省人民检察院出庭检察官提出：一审认定事实清楚，证据确实、充分；有直接证据、间接证据证实何某勇参与走私犯罪，上诉人无罪辩解及同案人翻证不合理；彭某生、何某勇的量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明：一审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

针对上诉人及其辩护人所提辩护意见、广东省人民检察院检察官所提出庭意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：

关于上诉人彭某生的量刑问题。经查，彭某生参与走私冻品70余吨入境，属刑法第一百五十一条第三款规定的情节严重情形，论罪应处五年以上有期徒刑，并处罚金。彭某生虽有从犯、坦白、认罪态度好等情节，但其系累犯，依法亦应从重处罚。原判综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以走私国家禁止进出口的货物罪判处其有期徒刑四年，并处罚金十五万元，已属减轻处罚，与其罪责相适应，量刑适当。

关于在案证据能否证实上诉人何某勇参与案涉走私活动的问题。经查，第一，同案人陈某大在侦查阶段7次、审查起诉阶段2次指认何某勇指挥大飞下水、停放，并两次辨认出何某勇；其后翻供称因紧张所以说错、认错，但陈某大前后多次供述、辨认均因紧张说错显然不符合常理逻辑。同案人冯沛泽在侦查阶段至重审庭审均稳定指认何某勇指挥吊车吊大飞下水，认可笔录及辨认均系属实。同案人郭某良在侦查阶段多次指认何某勇安排大飞下水并通知开船，辨认出何某勇；后期郭某良翻供时虽辩称搞错，但不能对为何搞错作出解释。第二，何某勇的手机微信聊天记录反映其于2020年至少4次为走私团伙大飞加油，记录中还有大量涉及海上偷运冻品活动的其他内容。何某勇手机中提取到“猪”的二维码照片对应的微信号，与公安机关侦控的电话号码对应的微信号一致；经过实验证明该二维码照片系何某勇手机所拍摄，与案发当晚彭某生与该微信的聊天记录、侦查机关出具的破案经过等能相互印证。何某勇对其手机中提取的微信二维码照片、相关聊天记录等内容无法作出合理解释；前期还辩称不认识郭锐能、彭某生等微信好友，与在案客观证据相矛盾。第三，何某勇辩称案发当晚其在女友郑必敏家中，但该辩解直到其被羁押五个月后才提出，导致郑必敏所在小区监控录像已经覆盖无法查证。据何某勇辩称其于2021年1月5日23时许打电话问郑必敏在哪里，然后开车去了郑必敏位于番禺区**小区家中，这与冯沛泽证称其于当晚23时许在大飞下水地点见到何某勇完全吻合。大飞下水地点为广州番禺区沙湾镇紫泥三善大桥附近河边，距郑必敏家不足30分钟车程，这与郑必敏6日0时见到何某勇后叫外卖等情况并无矛盾。因此，何某勇完全可以在1月5日晚指挥大飞下水后再驾车前往郑必敏家，何某勇以此为由辩称无作案时间理据不足。第四，何某勇辩称案涉“阿勇”系同村梁艺勇，但除彭某生外其他十余名涉案人员均辨认不出梁艺勇，不合常理；亦无其他证据指向梁艺勇。综上，原判认定何某勇参与案涉犯罪的证据确实、充分。

本院认为，上诉人彭某生、何某勇违反海关法律、逃避海关监管，伙同他人走私国家禁止进出口的货物入境，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。在共同犯罪中，彭某生、何某勇均系从犯，依法均应减轻处罚。彭某生系累犯，依法应从重处罚。彭某生归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。彭某生、何某勇及其辩护人所提意见经查均不成立，不予采纳；广东省人民检察院出庭检察官所提意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  黄玉良

审判员  梁 美

审判员  蒋倩倩

二〇二四年九月二日

书记员  张 舒