宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）宁02刑再1号

原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。

原审上诉人（原一审被告人）曲某，出生于宁夏石嘴山市惠农区，户籍所在地宁夏石嘴山市，中专技校文化，无业，住所地宁夏石嘴山市惠农区。1998年6月16日因吸食毒品被原石嘴山市公安局石嘴山区分局决定强制戒毒三个月；2002年3月20日因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2007年9月3日因犯非法持有毒品罪（冒用郭丽之名）被银川市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2008年9月26日刑满释放。2013年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石嘴山市公安局惠农区分局决定取保候审。2014年10月28日经石嘴山市惠农区人民法院决定，被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审。石嘴山市惠农区人民法院于2014年11月4日作出（2014）石惠刑初字第57号刑事判决，以曲某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元。原审被告人曲某不服，向本院提出上诉。本院于2015年2月13日作出（2014）石刑终字第129号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。2015年6月1日曲某被交付监狱执行刑罚，2022年5月31日刑满被释放。

指定辩护人陈玉宁，宁夏宁正律师事务所律师。

原审上诉人曲某犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年2月13日作出（2014）石刑终字第129号刑事裁定。该裁定已经发生法律效力。2023年11月17日，本院收到银川市中级人民法院函件称，银川市中级人民法院于2007年9月3日作出的（2007）银刑初字第74号刑事判决中以曲某冒用的“郭丽”姓名作出判决，导致石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠刑初字第57号刑事判决和石嘴山市中级人民法院（2014）石刑终字第129号刑事裁定未能认定原审上诉人曲某所具有的非法持有毒品犯罪前科、累犯、毒品再犯的从重处罚情节。本院经审查作出（2024）宁02刑监1号决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2024年4月26日公开开庭进行了审理，石嘴山市人民检察院指派检察员刘海洋出庭履行职务，原审上诉人曲某及其辩护人陈玉宁到庭参加诉讼。现已审理终结。

原一审认定，2013年8月26日13时许，曲某指使在其家中的马某（已另案处理）在石嘴山市××区人民会堂前，向张某贩卖价值100元，净重0.1克的毒品海洛因疑似物一小包。待马某与张某分开后，侦查机关办案民警将张某抓获。马某返回曲某家后又出门帮曲某拿烟时被办案民警抓获。曲某看到办案民警带着马某向其家中走来时即上楼顶躲避。办案民警带着马某一同进入曲某家，并查获毒品海洛因疑似物20.32克。办案民警上楼顶查看时发现曲某，曲某为逃避抓捕从楼顶向下爬时坠楼摔伤并住院治疗。2013年10月29日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，在张某身上查获的0.1克毒品海洛因疑似物，以及在曲某家中查获的20.32克毒品海洛因疑似物中均含有海洛因成分。

原一审另查明，1998年6月16日，曲某因吸食毒品被原石嘴山市公安局石嘴山区分局强制戒毒三个月；2002年3月20日，曲某因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。

原一审认定的上述事实，有以下证据证实：

1．户籍证明。证实曲某已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。

2．搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单。证实从曲某家中查获毒品海洛因疑似物20.32克，从张某身上查获毒品海洛因疑似物0.1克，均已被石嘴山市公安局惠农区分局扣押。

3．证人张某证言。证实2013年8月26日13时许，其给曲某打电话要购买100元的毒品海洛因。曲某同意并说让马某送到石嘴山市惠农区人民会堂前。其到达约定地点时看见马某已在等候，就付给马某100元，马某给其一小包毒品海洛因。其刚与马某分开，办案民警就将其抓获，并从其身上查获一小包毒品海洛因，经称量净重为0.1克。

4．证人马某证言，以及2014年9月26日石嘴山市公安局惠农区分局情况说明。2013年8月26日马某在石嘴山市公安局惠农区分局所作的证言，证实2013年8月26日11时许，其到曲某家与曲某闲聊期间，听曲某说张某来电话要购买毒品海洛因，曲某接完电话让其将毒品海洛因送到惠农区新区人民会堂前交给张某。其到约定地点等了两分钟后看见张某，就交给张某一小包毒品海洛因，张某给其100元，其返回到曲某家后将100元交给曲某。之后，曲某又让其帮忙到小区北门口找人拿烟。其拿上烟后刚走几步就被办案民警抓获。办案民警带其返回曲某家时，敲门无人应答，办案民警通过开锁公司将门打开，在曲某家卧室查获用透明自封塑料袋包装的一袋毒品海洛因，经称量，毒品海洛因净重20.32克。

2014年5月26日马某在审查起诉阶段的证言，证实2013年8月26日13时左右，其在曲某家，曲某接完张某的电话后，让其到惠农区新区人民会堂前将一小包毒品海洛因交给了张某。张某给其100元钱，其回到曲某家后把100元交给曲某。

5．抓获经过。证实2013年8月26日，石嘴山市公安局惠农区分局禁毒大队民警在曲某住所地惠农区静安四区33-3-102号外蹲守。当日13时许，办案民警跟随从曲某家出来的马某至惠农区新区人民会堂前，看到马某与张某会面，待马某与张某分开后，办案民警将张某抓获，从张某身上查获毒品海洛因疑似物一小包，裸称净重0.1克。办案民警继续在曲某家外蹲守。之后，马某从曲某家出来，办案民警跟随至静安四区北门口将马某抓获。马某交代曲某涉嫌贩卖毒品，办案民警带马某返回曲某家时敲门无人应答，经开锁公司开锁进入曲某家后在卧室内查获毒品海洛因疑似物20.32克。办案民警在曲某家继续蹲守过程中，其中一名民警发现藏匿在楼顶上的曲某，办案民警准备上楼顶抓捕时，听到楼后有人大喊一名女子跳楼。办案民警赶至现场，发现曲某逃跑时坠楼。

6．曲某供述。证实2013年8月26日中午，马某到其家中与其闲聊，其让马某到惠农区新区四区北门口帮其拿烟。之后其出门倒垃圾时看到马某被警察抓着胳膊向其家中走来，其为不让警察抓捕爬到楼顶。当警察发现其在楼顶准备对其抓捕时其顺着楼顶栏杆向下爬时摔伤。

7．现场指认照片。证实张某指认其从曲某处购买的0.1克毒品海洛因疑似物；马某指认从曲某家查获的毒品海洛因疑似物20.32克。

8．银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（毒品）字（2013）2088号《毒品检验鉴定报告》。证实从张某身上查获的毒品海洛因疑似物0.1克、从原审上诉人曲某家中查获的毒品海洛因疑似物20.32克中均检测出海洛因成分。

9．石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠刑初字第52号刑事判决书。证实2013年8月26日13时许，马某受曲某指使，在石嘴山市惠农区人民会堂前向张某贩卖毒品海洛因0.1克，石嘴山市惠农区人民法院以马某犯贩卖毒品罪，于2014年6月5日依法判处马某有期徒刑六个月，并处罚金1000元。

10．曲某2013年3月15日至同年8月26日手机通话、短信记录；以及2014年9月26日石嘴山市公安局惠农区分局情况说明。证实：⑴2013年8月26日，在曲某的电话、短信通话记录中，没有张某135XXXXXXXX号手机与原审上诉人曲某182XXXXXXXX号手机通话、短信的记录；⑵2013年8月16日、17日，张某与曲某的上述手机号各通话四次；⑶办案民警进入原审上诉人曲某家后，用曲某的电话与他人发送过信息。

11．原石嘴山市公安局石嘴山区分局强制戒毒决定书。证实曲某于1998年6月16日因吸食毒品被强制戒毒3个月。

12．原石嘴山市石嘴山区人民法院（2002）石区刑初字第18号刑事判决书。证实曲某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。

原一审认为，曲某无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。曲某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又贩卖毒品，系毒品再犯，依法应予从重处罚。曲某曾于1998年因吸食毒品被强制隔离戒毒，但此次犯罪后侦查机关并未对曲某进行尿检，故原公诉机关认定原审上诉人曲某系以贩养吸，建议从轻处罚的意见，证据不足，不予支持，但其被查获的毒品海洛因20.32克应认定为其犯罪的数量。量刑时考虑到查获的毒品数量与贩卖的毒品数量比例，决定对曲某酌情从轻处罚。原公诉机关提出的对曲某判处有期徒刑八年至十年，并处罚金的量刑建议，符合本案事实及法律规定，予以采纳。据此，原一审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第三款、第三百五十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：曲某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。

本院二审审理查明的事实与原一审认定的事实一致，本院二审予以确认。

本院二审认为，曲某向他人贩卖毒品海洛因0.1克，并从其家中查获藏匿的毒品海洛因20.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于曲某及其辩护人认为一审判决认定其构成贩卖毒品罪的证据不足，证人证言相互矛盾，应予以排除的上诉理由及辩护意见，经查，曲某贩卖毒品的行为，有证人马某的证言、证人张某的庭前证言、生效的刑事判决书等证据予以证实，曲某指使马某向张某贩卖毒品海洛因0.1克，曲某因贩卖毒品被抓获，在其家中查获的毒品海洛因20.32克也应认定为其贩卖毒品的数量，其行为依法应构成贩卖毒品罪。证人马某、张某的证言对曲某指使马某向张某贩卖毒品的交易地点、交易数量等陈述一致，且没有证据证实公安机关对马某、张某的取证程序不合法，有无电子秤、分装毒品的包装袋等物品、有无查获毒资并不影响该罪的成立，故曲某该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。关于曲某认为原判量刑过重，没有考虑酌定从轻处罚情节的上诉理由，经查，曲某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又贩卖毒品海洛因20.42克，系毒品再犯，依法应从重处罚，原判根据曲某贩卖毒品的数量、犯罪情节、社会危害性等因素对其判处有期徒刑八年，并处罚金20000元并无不当，故曲某的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院二审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

再审中，曲某未发表辩护意见。

辩护人辩护意见：1．在原审案件审理过程中，曲某并非故意逃避再犯从重情节，主观恶性不大。2．曲某在服刑期间改造表现良好，曾两次获得减刑，请法庭不再追究其再犯的从重情节。3．曲某是四级残疾，且患有卵巢癌等严重疾病，请法庭不再追究其再犯的从重情节。4．如果决定追究再犯的从重情节要对原判决的刑罚进行重新量刑，请法庭依据《最高人民法院最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，尽可能考虑上诉人的特殊情况从轻计算。

石嘴山市人民检察院出庭检察员发表出庭意见认为，曲某冒用“郭丽”姓名等身份信息被银川市中级人民法院以非法持有毒品罪判处刑罚，导致石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠刑初字第57号刑事判决和本院（2014）石刑终字第129号刑事裁定未能认定曲某前述非法持有毒品犯罪前科、累犯、毒品再犯的从重情节，适用法律存在瑕疵，再审应当予以纠正。但鉴于原审以毒品再犯依法对曲某从重处罚，原判刑罚尚未达到畸轻程度，且曲某亦已服刑完毕，对原判刑期不再调整。

本院再审经审理查明曲某贩卖毒品的事实和证据与原审一致，本院予以确认。

本院再审同时查明，2007年3月22日，原审上诉人曲某在银川市因非法持有毒品被银川市公安局禁毒支队民警抓获，当时曲某自称叫“郭丽”，出生地为宁夏石嘴山市。银川市中级人民法院于2007年9月3日作出（2007）银刑初字第74号刑事判决，以郭丽（又名曲某）犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，刑期自2007年3月27日起至2008年9月26日止。2008年9月26日，曲某在刑满释放证明书上以“郭丽”的姓名签字捺印。

本院再审另查明，本院（2014）石刑终字第129号刑事裁定和石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠刑初字第57号刑事判决发生法律效力后，曲折被交付执行刑罚期间。先后于2019年1月30日、2021年9月16日，被银川市中级人民法院分别以（2019）宁01刑更29号、（2021）宁01刑更78号刑事裁定，减去有期徒刑七个月和有期徒刑五个月。刑期自2015年6月1日起至2022年5月31日止。

本院再审还查明，银川市中级人民法院于2023年7月13日作出（2023）宁01刑再1号刑事裁定，将该院（2007）银刑初字第74号判决书中“被告人郭丽（又名曲某），女，汉族，39岁（1968年10月24日生）”更正为“被告人曲某（冒用名郭丽），女，汉族，1968年12月12日出生”，判决书中凡表述为“郭丽”之处均更正为“曲某”。

上述事实，有以下证据证实：

1．（2019）宁01刑更29号、（2021）宁01刑更78号刑事裁定书，证明曲某在（2014）石惠刑初字第57号刑事判决执行期间服刑改造表现良好被减刑两次，且所判刑罚已执行完毕。

2．银川市中级人民法院（2007）银刑初字第74号刑事判决书、（2023）宁01刑再1号刑事裁定书，证明2007年曲某犯非法持有毒品罪时假冒“郭丽”的名字被银川市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月；银川市中级人民法院（2023）宁01刑再1号刑事裁定书，证明银川市中级人民法院于2023年7月13日对该院（2007）银刑初字第74号判决书中“被告人郭丽（又名曲某），女，汉族，39岁（1968年10月24日生）”更正为“被告人曲某（冒用名郭丽），女，汉族，1968年12月12日出生”，判决书中凡表述为“郭丽”之处均更正为“曲某”，2008年9月26日，曲某在刑满释放证明书上以“郭丽”的姓名签字捺印的客观事实。

本院再审认为，原审上诉人曲某无视国家法律，向他人贩卖毒品海洛因0.1克，并从其家中查获的毒品海洛因20.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定曲某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。曲某曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪分别被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；曲某因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在原判刑罚执行完毕以后五年以内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，依法应当从重处罚。原审上诉人曲某因冒用“郭丽”姓名等身份信息被银川市中级人民法院（2007）银刑初字第74号刑事判决以犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年六个月，刑罚执行完毕后又犯贩卖毒品罪，导致原审未能认定其曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑的前科、毒品再犯和累犯的事实，在认定事实、适用法律等方面有瑕疵，本院再审予以纠正。原一、二审认定曲某有犯罪前科，且以毒品再犯依法对曲某从重处罚，定罪准确，量刑适当，故本院对原审裁定予以维持。检察机关意见成立，本院予以采纳。辩护人的部分辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百六十五条、第四百七十二条第一款第（二）项的规定，裁定如下：

维持本院（2014）石刑终字第129号刑事裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 马春茂

审 判 员 姚 丽

审 判 员 金玉华

二〇二四年五月十四日

法官助理 马 媛

书 记 员 唐庆楠