安徽省亳州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）皖16刑终124号

抗诉机关（原公诉机关）亳州市谯城区人民检察院。

原审被告人李某某，男，1986年11月19日出生于安徽省亳州市，初中文化，无业，捕前住谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年1月7日经电话通知到案，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。

辩护人姬磊，安徽奡信律师事务所律师。

亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人李某某犯开设赌场罪一案，于2023年12月29日作出（2023）皖1602刑初567号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员杜明威、景雷到庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人姬磊到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判依据相关书证、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据认定：2020年至2021年期间，被告人李某某多次组织参赌人员王某、陈某、胡某、姜某、张某2等二十余人在亳州市高新区××楼利用推牌九的方式聚众赌博约二十场，孙某负责抽水，李某某作为局头，平均每场抽头渔利一两万元，获利六万元。

另查明，2023年1月7日被告人李某某电话传唤至谯城区公安分局。王运涛、孙某、宋某等开设赌场罪等一案，本院作出（2023）皖1602刑初80号刑事判决书，该判决审理查明：2020年上半年至2021年9、10月份，李某某多次组织刁某、王某、陈某、胡某、蒋彪、张某2等人在亳州市高新区××楼以推牌九的方式赌博，赌场每日下午3、4点钟开始持续到次日凌晨，每次参赌人员达二十余人，每次抽头渔利2万元左右，被告人孙某多次在李某某组织的赌场内负责看水箱、抽水。孙某等不服该判决上诉至亳州市中级人民法院，该院于2023年11月7日作出（2023）皖16刑终273号刑事判决书，该判决对上述事实予以认可。

原判据此认为，被告人李某某组织他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪。李某某当庭表示认罪，可从宽处理。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，认定被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人李某某违法所得人民币六万元，予以没收，上缴国库。

亳州市人民检察院抗诉提出：一审认定李某某开设赌场二十场和获利六万元属事实认定错误，根据在案证据足以认定李某某开设赌场抽水超过三十万元的事实。依据李某某开设赌场的规模场次、持续时间、参赌人次、抽水和获利情况等，应认定为开设赌场“情节严重”，适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院适用法律错误，导致量刑畸轻。亳州市人民检察院出庭检察员除支持抗诉机关的抗诉意见外，还提出李某某虽口头认罪认罚，但对开设赌场的行为未如实供述主要犯罪事实，认罪态度差，量刑时酌情考虑；潘某、刁某、胡某等人证言能够证明李某某开设赌场在三四十场，前期十几场每场抽水六七千元，中期二十场每场抽水两万元，后期每场抽水四五万元，按照平均每场抽水一两万元，李某某抽水金额超过三十万元。

原审被告人李某某辩称：其在2021年未开设赌场；证人证言虚假，其开设赌场不属于情节严重。辩护人提出：证人陈某、刁某、胡某第二次证言与潘某的证言一致，与第一次证言相矛盾，存在串供的证言不能作为认定案件事实的依据；李某某因认罪认罚可以获得较轻的量刑，认可三年的量刑建议，公诉机关抗诉一审法院认定的事实没有依据；在案证据无法认定李某某在2021年3月1日后开设赌场，本案的同案犯孙某法院已作出生效判决，没有认定孙某开设赌场罪情节严重，同案应当同判；综上，建议驳回抗诉维持，维持原判。

经审理查明：2020年4月至2021年9、10月期间，原审被告人李某某多次组织参赌人员王某、陈某、胡某、姜某、张某2等二十余人在亳州市高新区××楼，利用推牌九的方式聚众赌博三四十场。期间，孙某多次在赌场负责抽水。李某某作为局头，平均每场抽头渔利一两万元，抽水渔利不低于三十万元。

认定上述事实的证据有接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、前科查询证明等书证，辨认笔录及照片，证人宋某、张某1、姜某、王某、张某2、胡某、刁某、陈某、潘某等人证言，同案犯孙某供述，原审被告人李某某供述等。

本院认为，原审被告人李某某开设赌场达三四十场，抽水渔利不低于三十万元，其行为已构成开设赌场罪且属情节严重。李某某退出部分违法所得，酌定对其从轻处罚。关于李某某在2021年是否开设赌场的认定问题，经查，在案潘某、陈某、刁某、张某2、张某1、孙某等人证言均能够证明李某某在2021年9、10月份开设赌场，在案证据足以认定李某某在2021年开设赌场的事实，根据相关规定，犯罪行为持续至新法生效后的，对犯罪行为的处理适用新法的规定，故李某某及其辩护人所提李某某未在2021年开设赌场的辩解和辩护意见不予采纳。关于证人证言的采信问题，经查，侦查机关已告知证人相关的权利和义务，证人陈某、刁某、胡某、潘某参与赌场的次数、时间等并不一致，对赌场的认识不同，对赌场规模、获益、人员作用等表达存在偏差符合常理，对赌场细节的描述存在矛盾具有合理性；证人证言的均系依法取得且经庭审举证、质证，依法应予采信，故对李某某及其辩护人所提证人证言不应采信的辩解和辩护意见不予采纳。关于李某某开设赌场的违法获益及是否属于情节严重的认定问题，经查，根据在案潘某、刁某、胡某、陈某、王某等人证言能够证明李某某开设赌场在三四十场，一审时李某某亦予以认可，李某某前期十几场每场抽水六七千元，中期二十场每场抽水一两万元，后期每场抽水四五万元，按照平均每场抽水一两万元，李某某抽水金额超过三十万元；孙某参与抽水仅在部分阶段，并未全程参与，未认定孙某开设赌场情节严重并无不当；李某某开设赌场持续时间长，规模大，抽水渔利高，应认定李某某开设赌场属于为情节严重的情形，故对李某某及其辩护人所提李某某不构成开设赌场情节严重的辩解和辩护意见不予采纳，对抗诉机关的抗诉理由、出庭检察员相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、撤销亳州市谯城区人民法院（2023）皖1602刑初567号刑事判决；

二、原审被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年1月7日起至2028年1月6日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，已缴纳三万。）

三、对原审被告人李某某的违法所得人民币三十万元，依法予以追缴（已退出六万元），上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长  江海洋

审判员  吕金刚

审判员  耿曹力

二〇二四年四月十六日

书记员  葛楠楠