黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）黑01刑终81号

原公诉机关黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院。

上诉人（原审被告人）常某，女，1987年8月10日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，网络主播，住哈尔滨市呼兰区。因传播淫秽视频于2022年6月24日被行政拘留十五日，并处罚款一千五百元。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2022年7月10日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。

辩护人秦浩然，黑龙江斌华律师事务所律师。

黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院审理呼兰区人民检察院指控被告人常某犯制作、复制、传播淫秽物品罪一案，于2023年12月28日作出（2023）黑0111刑初20号刑事判决。常某不服，提出上诉。依法组成合议庭，于2024年4月24日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员张艺博出庭履行职务，上诉人常某及其辩护人秦浩然到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，被告人常某在互联网上利用抖音平台直播表演的方式进行营利，为进一步刺激观众在直播间中刷礼物消费，在2021年5月至2022年6月期间，主动添加在其直播间消费多的观众为微信好友和建立微信群，并发送从网络复制和自己制作的淫秽视频，从中获利2万元。经哈尔滨市公安局鉴定，常某手机中淫秽视频共349部，其中自己制作的淫秽视频29部，从网络复制的淫秽视频共320部。

经确认，常某微信发送的视频文件中有1282个视频文件内容与哈尔滨市公安局鉴定的淫秽视频内容一致。常某使用其两个微信号在好友聊天记录中向211人发送淫秽视频1183个，上述视频中，包括发给其爱人3个。在群聊天记录中向6个群共123人发送淫秽视频41个；常某发给自己58个，经侦查，被告人常某于2022年6月24日被公安机关在呼兰区家中抓获。2022年6月25日，常某因传播淫秽视频，被公安机关行政拘留十五日，并处罚款1500元。

上述事实，有经原审法院庭审质证确认的户籍证明、现实表现；案件来源、到案经过；扣押物品清单；微信聊天截图；手机视频截图：证明常某手机里保存了大量淫秽视频；呼兰分局光明派出所工作说明；2023年1月10日光明派出所出具工作说明、视频发送清单；哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书；电子检查笔录、ｕ盘一支；淫秽视频光盘一张；行政处罚决定书；常某的手机提现截图、光明派出所工作说明；证人林某强、叶某红的证言；福建美亚柏科司法鉴定中心司法鉴定书；福建美亚柏科司法鉴定中心关于补充《司法鉴定意见书》（《闽美亚〔2023〕数鉴字第1074号》）的复函；2023年12月20日福建美亚柏科司法鉴定中心关于补充《司法鉴定意见书》（《闽美亚〔2023〕数鉴字第1074号》）的复函；被告人常某的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人常某以牟利为目的，制作、复制、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已经构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，认定被告人常某犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。追缴被告人常某违法所得人民币二万元，上缴国库。扣押的苹果13手机一部、ＯＰＰＯＲ15手机一部，由扣押机关依法处置。

宣判后，常某以其传播淫秽视频并未牟利，量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出常某在抖音平台正常绿色播出，下播后添加好友，免费发送淫秽视频，是无偿赠与行为。不能将抖音直播收入直接定性为传播淫秽物品牟利的收入，二者不具有直接关联性，应认定其构成传播淫秽物品罪的辩护意见。

经二审审理查明，2021年2月被告人常某开始抖音直播，为吸引更多观众，提高其抖音直播间收入，2022年3、4月份常某从其他主播处学到通过在微信好友及微信群内发淫秽视频的方法来吸引直播间观众。常某在直播时主动添加直播间观众为微信好友并建立微信群，在直播结束后向微信好友和微信群发送淫秽视频。经哈尔滨市公安局鉴定，常某微信共发送了1282个淫秽视频。经侦查，常某于2022年6月24日被公安机关在哈尔滨市呼兰区抓获。

上述事实，有经庭审举证、质证的证据证实：

1.户籍证明、现实表现：证实常某身份信息，2022年6月25日因传播淫秽物品被处以行政拘留15日，并处罚款1500元。

2.案件来源、到案经过：2022年6月24日上午9时许，常某在其家中利用抖音直播，公安机关当日将常某抓获。

3.扣押物品清单：2022年6月24日公安机关在常某处扣押一部苹果13手机，一部ＯＰＰＯＲ15手机。

4.微信聊天截图：证明常某通过微信向“明天会更好”、“昌蓉罗宣才”、“刘长寿”、“快乐人生”、“蜗居”、“家和万事兴”及阳光手机配件侯哥等百余人发送淫秽视频。

5.手机视频截图：证明常某手机里保存了大量淫秽视频。

6.呼兰分局光明派出所工作说明：扣押常某两部手机，ＯＰＰＯ手机中提取视频972部，经鉴定349部为淫秽视频，苹果手机中未发现储存淫秽视频。

7.2023年1月10日光明派出所出具工作说明、视频发送清单:公安机关提取常某手机数据，使用微信号（昵称：回）共计向121名微信好友发送淫秽视频513部次。

8.哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书:常某持有的972部视频中349部具体描写性行为、性交及其心理感受、公然宣扬色情淫荡形象。应对349部视频认定为淫秽视频。原鉴定明细列出354部视频清单与鉴定书中的349数量不符，重新梳理发现有5部系重复视频，剔除后重新出具鉴定清单，列明自拍29部，复制320部。

9.电子检查笔录、ｕ盘一支:证明对常某持有的ＯＰＰＯ手机进行了数据恢复及数据提取，详细载明了常某利用微信向他人大量传播淫秽视频的信息。

10.淫秽视频光盘一张：内载哈尔滨市公安局认定的349部淫秽视频，其中常某制作的有29部，复制的有320部。

11.行政处罚决定书：2022年6月25日常某因传播淫秽物品被公安机关处以行政拘留十五日，并处罚款1500元。

12.常某的手机提现截图、光明派出所工作说明:常某从2021年10月开始在抖音进行直播，2022年3月开始利用微信添加直播间消费观众微信并发送淫秽视频，2022年6月24日被公安机关抓获后。据常某供述，其直播期间共使用过5个抖音账号直播，直播收益提现都是使用常某实名认证的支付宝账号提现。现四个账号因直播低俗被抖音官方关停直播功能之后被常某注销，另一账号登录信息过期现无法正常登录，公安机关无法调取常某抖音账户内的收益情况，只能根据常某支付宝账号提现记录以及常某供述判断常某收益情况。经调取常某支付宝账单记录发现，常某共计提取抖音收益48次，2022年3月至案发，常某支付宝提现抖音收入23555.84元。

13.证人林某强的证言：常某有昵称叫做回的微信号，还有一个昵称叫做馒头3。常某一直使用的昵称回微信，馒头3是常某直播之后才注册使用的微信号。我使用微信号是小林子，就是我现在使用的昵称叫遇佛上香遇贼掏枪的账号。常某使用回的微信号向我的微信发过淫秽视频，有常某本人拍摄的，也有其他人发给常某之后她保存下来的，就是夫妻间的情趣，也不是经常给我发，每次我看完就删了。她大概是2022年3月开始利用微信传播淫秽视频的。我听常某说过叶某红，好像是常某直播间的观众，不是常某生活中的朋友，就是通过直播认识的。

14.叶某红电话询问记录：我是2021年8月开始看常某的抖音直播。2021年9月份，我开始给常某刷礼物，我们添加了微信。我们通过微信联系，现实生活中并没有见过面，我还给常某转账过，一直到常某被公安机关抓获之前，我总共给常某刷礼物和转账大约花费在21万元左右。我喜欢常某，我就想给她多花点钱，不想让她继续直播了。

15.福建美亚柏科司法鉴定中心司法鉴定书：经统计，送检手机中微信昵称为“馒头3”聊天记录中发送的视频文件327个，微信昵称为“回”，聊天记录中发送的视频文件2895个，两个微信帐号聊天记录中发送的视频文件共3222个。2．在送检优盘中检出视频文件349个，将送检手机中微信昵称为“馒头3”，微信昵称为“回”，发送的3222个视频文件与送检优盘中检出的视频文件进行哈希值比对，共有1282个视频文件的哈希值与送检优盘中的视频文件的哈希值一致，即共有1282个视频文件内容与送检优盘中的视频文件内容一致。

16.福建美亚柏科司法鉴定中心关于补充《司法鉴定意见书》（《闽美亚〔2023〕数鉴字第1074号》）的复函：1.本中心对送检微信昵称为“馒头3”，微信昵称为“回”，聊天记录中发送的视频文件，与送检优盘中检出视频文件进行文件一致性比对，共有1282个视频文件内容一致。2.对上述1282个视频文件进行详细统计，其中微信昵称为“馒头3”，在好友聊天记录中发送的视频文件共137个、在群聊天记录中发送的视频文件共34个，微信昵称为“回”，在好友聊天记录中发送的视频文件共1104个、在群聊天记录中发送的视频文件共7个。

17.2023年12月20日福建美亚柏科司法鉴定中心关于补充《司法鉴定意见书》（《闽美亚〔2023〕数鉴字第1074号》）的复函：1.对外发送的第一个视频的发送时间为2021-05-1905：51：28，发送方微信昵称为“回”，接收方微信昵称为“可口可乐”；最后一个视频的发送时间为2022-06-2223:38:08，发送方微信昵称为“回”，接收方微信昵称为“快乐人生”。2.微信昵称为“馒头3”，单独对外发送的好友数量为24个，发送视频数量共112个；微信昵称为“回”，单独对外发送的好友数量为187个，发送视频数量共1071个。3.微信昵称为“馒头3”，发送给微信昵称为“回”的视频数量共25个；微信昵称为“回”发送给微信昵称为“馒头3”，的视频数量共33个。4.微信昵称为“馒头3”，在微信群“会议”中发送的视频数量共1个，该微信群现人数为13个；在微信群“群馒头”中发送的视频数量共33个，该微信群现人数为78个。5.微信昵称为“回”，在微信群“礼花筒”中发送的视频数量共3个，该微信群已解散，群人数不详；在微信群“大哥群”中发送的视频数量共1个，该微信群现人数为30个；在微信群“粉丝团助力人数2群”中发送的视频数量共2个，该微信群已解散，群人数不详；在微信群“口有新消息口”中发送的视频数量共1个，该微信群现人数为2个。

18.被告人常某的供述：我从2021年2月开始接触直播行业，在直播间和观众正常聊天之类的，但是每次直播的收入都不理想。大概是2022年3月中旬左右，我给直播间的一两个观众发过淫秽视频，后来一直到了5月份，我开始大量的给直播间的观众发淫秽视频。

本院认为，上诉人常某利用即时通信软件向他人发送淫秽视频，情节严重，其行为构成传播淫秽物品罪。常某为提高直播间收益，吸引更多人员观看其直播，向他人发送1282个淫秽视频的事实，有扣押物品清单、哈尔滨市公安局淫秽物品审查鉴定书、手机视频截图、福建美亚柏科司法鉴定中心司法鉴定书予以证实。常某的获利系来源于直播间打赏，而非售卖淫秽视频本身，其目的是增加观众人数，增加交易机会，这种牟利方式与传播淫秽物品之间并不存在直接的、必然的因果关系。利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。原审法院认定常某构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪事实不清、证据不足，应予改判。对上诉人及辩护人提出的常某构成传播淫秽物品罪的上诉理由及辩护意见，予以采纳。鉴于常某传播淫秽视频数量较大，应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：

一、维持黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2023）黑0111刑初20号刑事判决第三项，即扣押的苹果13手机一部、OPPOR15手机一部，由扣押机关依法处置；

二、撤销黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2023）黑0111刑初20号刑事判决第一项、第二项，即被告人常某犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。追缴被告人常某违法所得人民币二万元，上缴国库；

三、上诉人（原审被告人）常某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年6月24日至2024年6月23日止）。

本判决为终审判决。

审 判 长 李成林

审 判 员 李新东

审 判 员 尹金泽

二〇二四年四月二十六日

法官助理 程玉婷

书 记 员 宋奇蕙