中宏新能（驻马店）气体有限公司与陈玉林劳动争议纠纷上诉案
中宏新能（驻马店）气体有限公司与陈玉林劳动争议纠纷上诉案
河南省驻马店市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：中宏新能（驻马店）气体有限公司。
法定代表人：李含，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈咏梅，河南文苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈玉林。
委托诉讼代理人：刘飞，河南发时达律师事务所律师。
上诉人中宏新能（驻马店）气体有限公司因与被上诉人陈玉林劳动争议纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初7340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中宏新能（驻马店）气体有限公司的委托诉讼代理人陈咏梅、被上诉人陈玉林及其委托诉讼代理人刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中宏新能（驻马店）气体有限公司上诉请求：改判上诉人不应当向陈玉林支付经济补偿28500元；改判上诉人不应当为陈玉林缴纳2015年3月至2017年6月间的养老、医疗和失业保险费；本案上诉费用由陈玉林承担。事实和理由：1、陈玉林自2015年9月开始在上诉人处工作，2016年2月自行离职，公司多次电话联系、短信通知其到公司上班，均遭其拒绝。在2015年9月之前，陈玉林在何处上班和上诉人无关，一审判决认定上诉人和陈玉林原来工作过的单位河南顺达化工科技有限公司公司存在关联关系完全是主观臆断的，这些公司分别是独立的企业法人，和上诉人既不存在出资上的关联，也不存在股东任职的关联，更没有管理上的隶属关系。且陈玉林具有完全的民事行为能力，其来上诉人处工作是完全自愿的，不存在安排与被安排的问题，因此陈玉林在其他单位的工作年限不应当计算在上诉人的工作年限内。上诉人在2014年11月26日才注册成立，一审判决要求上诉人承担陈玉林9年5个月经济补偿金严重违背基本事实，对上诉人也是不公平的。2、陈玉林系自愿离职，根据劳动合同法的规定，上诉人不应当支付经济补偿金。
陈玉林辩称，上诉人因经营不善不发工资，让其回家待业，所以上诉人应依法支付经济补偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈玉林向一审法院起诉请求：请求判决解除与中宏新能（驻马店）气体有限公司的劳动关系；判决被告中宏新能（驻马店）气体有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金66000元（自用工之日两倍的经济补偿金）；判决被告中宏新能（驻马店）气体有限公司为其补缴养老、医疗、失业保险费和住房公积金；判决被告中宏新能（驻马店）气体有限公司支付未签订劳动合同的工资33000元。
一审法院认定事实：原告陈玉林于2007年6月份到河南顺达化工科技有限公司工作。河南顺达化工科技有限公司公司于2007年11月份开始为陈玉林缴纳养老保险费。2014年11月26日，中宏新能（驻马店）气体有限公司成立。之后，陈玉林被安排至中宏新能（驻马店）气体有限公司工作，双方未签订劳动合同。陈玉林提供的安全资格证书显示发证日期为2015年2月12日，培训时间为2015年2月7日至2015年2月12日，工作单位宏新能（驻马店）气体有限公司。陈玉林在中宏新能（驻马店）气体有限公司工作期间工资发放至2016年2月份。从2016年5月份起，陈玉林在家待岗。
2017年4月18日，中宏新能（驻马店）气体有限公司在驻马店天中晚报刊登声明，以陈玉林自2016年5月1日至今一直未到公司上班，也未办理任何相关离职手续，根据公司相关规定，任何职工无故旷工三天及三天以上，视为自动辞职，决定与陈玉林解除劳动合同。2017年6月12日，陈玉林向驻马店市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与中宏新能（驻马店）气体有限公司的劳动合同；要求支付违法解除劳动合同的赔偿金66000元；补缴养老、医疗、失业保险费和住房公积金；支付未签订劳动合同的工资33000元。仲裁机构经审理后作出驻劳人仲案字（2017）155号仲裁裁决书，裁决中宏新能（驻马店）气体有限公司为陈玉林补缴2015年10月至2017年4月间的养老、医疗和失业保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由经办机构计算）；驳回陈玉林的其它仲裁请求。陈玉林对仲裁裁决不服，于法定期间向本院提起诉讼。
另查明，陈玉林的养老保险金缴纳至2015年2月份，缴费单位为河南顺达化工科技有限公司。陈玉林在中宏新能（驻马店）气体有限公司工作期间，中宏新能（驻马店）气体有限公司未为陈玉林缴纳社会保险费，也未能提供与陈玉林签订有劳动合同。
陈玉林提供的银行交易明细清单显示其2015年9月至2016年2月份间的平均工资为3282.46元。
诉讼期间，中宏新能（驻马店）气体有限公司提供短息截屏一份，以证明曾于2016年6月29日以短信形式通知陈玉林到单位报到出勤。但陈玉林未按通知到单位报到。陈玉林的质证意见为：2016年4月底，单位开会说效益不好，让回家待岗。其收到过短息，收到短信后找过单位，但单位说可以来上班，但没有底薪和提成，所以就没有到单位上班。
一审法院认为，原、被告对劳动关系存在这一事实不持异议，一审法院予以认定。在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。中宏新能（驻马店）气体有限公司作为用人单位，依法负有为劳动者按时足额缴纳社会保险费的义务。劳动关系存续期间，中宏新能（驻马店）气体有限公司未为陈玉林缴纳社会保险费的行为，违法了劳动法的规定。关于双方劳动关系形成的时间的问题，中宏新能（驻马店）气体有限公司成立于2014年11月26日，陈玉林提供的安全资格证书显示发证日期为2015年2月份，这说明双方最迟在2015年2月份既已存在劳动关系。陈玉林主张于2014年10月份到中宏新能（驻马店）气体有限公司工作，而中宏新能（驻马店）气体有限公司当时尚未依法成立。中宏新能（驻马店）气体有限公司作为用人单位，劳动关系形成时间等证据应属于由其掌握和管理的，因其单位未能提供劳动合同对双方劳动关系形成时间加以证明，对此应由其单位承担不利后果。双方劳动关系形成时间应从该公司成立时间2014年11月份认定。中宏新能（驻马店）气体有限公司在没有证据证明在无法向陈玉林直接送达解除劳动合同通知书的情况下，采用刊登声明的形式与陈玉林解除劳动合同，其送达不符合相关规定，该解除劳动合同通知不发生法律效力。在中宏新能（驻马店）气体有限公司未为陈玉林缴纳社会保险费的情况下，陈玉林提出仲裁申请要求解除劳动合同符合法律规定。劳动者因用人单位未缴纳社会保险费要求解除劳动合同的，用人单位应当依法支付经济补偿。但陈玉林要求支付赔偿金的请求，不符合法律规定，应不予支持。关于经济补偿的计算年限问题，根据相关司法解释的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。陈玉林与中宏新能（驻马店）气体有限公司形成劳动关系的时间为2014年11月份，而原用人单位于河南顺达化工科技有限公司于2015年2月份仍然为陈玉林缴纳社会保险费，该行为说明原用人单位河南顺达化工科技有限公司与中宏新能（驻马店）气体有限公司属于关联企业，陈玉林从河南顺达化工科技有限公司到中宏新能（驻马店）气体有限公司工作应符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，在计算支付经济补偿工作年限时，应把在原用人单位河南顺达化工科技有限公司的工作年限合并计算。陈玉林于2007年6月份到河南顺达化工科技有限公司，至2017年6月份提出仲裁申请，要求解除劳动合同，工作年限应为10年。依照劳动合同法的规定，在劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行至2017年6月12日，补偿年限应为九年零五个月十二天，经济补偿标准为相当于九个半月的平均工资，劳动关系解除前陈玉林的平均工资为3282.46元/月。陈玉林按每月3000元请求支付经济补偿应予准许。经济补偿应为28500元（3000元/月×9.5个月）。同时，陈玉林要求补缴养老、医疗和失业保险费的请求，符合法律规定，依法应予支持。补缴期限应为2015年3月至2017年6月份。关于陈玉林要求补缴住房公积金的请求，因住房公积金不属于劳动争议案件的处理范围，对该项请求应不予支持。被告中宏新能（驻马店）气体有限公司未能提供与陈玉林签订有劳动合同，应视为双方未订立书面劳动合同。但因未订立书面劳动合同应支付双倍工资是法律对用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的惩罚措施，并非劳动报酬，应受仲裁时效的限制。2014年11月份双方形成劳动关系后，原告陈玉林就应当知道未订立书面劳动合同，其劳动权益受到侵害，但其却未能及时主张权利，故其要求支付双倍工资的请求，已超过仲裁时效，对该项请求，应不予支持。依照依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、限被告中宏新能（驻马店）气体有限公司于判决生效后三十日内向原告陈玉林支付经济补偿28500元。二、限被告中宏新能（驻马店）气体有限公司于判决生效后三十日内为原告陈玉林缴纳2015年3月至2017年6月间的养老、医疗和失业保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由经办机构计算）。三、驳回原告陈玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中宏新能（驻马店）气体有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的；……。本案中，中宏新能（驻马店）气体有限公司2014年11月份成立后，陈玉林经组织安排到该公司上班，原用人单位河南顺达化工科技有限公司仍然为陈玉林缴纳社会保险费至2015年2月，上述事实足以证明原用人单位河南顺达化工科技有限公司与中宏新能（驻马店）气体有限公司属于关联企业，陈玉林从河南顺达化工科技有限公司到中宏新能（驻马店）气体有限公司工作符合劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，在计算支付经济补偿工作年限时，应把在原用人单位河南顺达化工科技有限公司的工作年限合并计算，一审法院判决上诉人支付被上诉人9.5个月的经济补偿28500元符合法律规定。关于上诉人上诉称被上诉人系自愿离职，上诉人不应当支付经济补偿的问题，因上诉人所提供证据不足以证明其事实主张，且被上诉人对此又不予认可，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。
综上所述，中宏新能（驻马店）气体有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中宏新能（驻马店）气体有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 杨文杰
二〇一八年五月十一日
书记员 于 乐