陕西省高级人民法院

民事判决书

（2023）陕民再41号

二审上诉人（一审被告）：陕西歌特置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区友谊西路142号。

法定代表人：雷东喜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李晨羲，广东信达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮超，广东信达（西安）律师事务所律师。

二审被上诉人（一审原告）：西安市古都燃料有限公司（原西安市燃料总公司）。住所地：陕西省西安市莲湖区大庆路7号。

法定代表人：韩松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张雪辉，北京市康达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张佩，该公司职工。

原审第三人：西安物资集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区西五路76号。

法定代表人：曹兆民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：代强国，该公司职工。

二审上诉人陕西歌特置业有限公司（以下简称歌特公司）因与二审被上诉人原西安市燃料总公司现改制为西安市古都燃料有限公司（以下简称古都燃料公司）、原审第三人西安物资集团有限责任公司（以下简称物资公司）委托合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院2018年3月6日作出（2018）陕01民终3269号民事判决，向本院申请再审，本院2018年12月5日作出（2018）陕民申2669号民事裁定，驳回歌特公司的再审申请。歌特公司不服，向西安市检察院申请抗诉，该院2019年6月10日作出西检民（行）监（2019）61010000129号《不支持监督申请决定书》。之后歌特公司向陕西省人大常委会申诉，该常委会将歌特公司申诉材料函转本院，本院经审判委员会讨论决定于2021年9月10日作出（2021）陕民监4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人歌特公司委托诉讼代理人李晨羲、阮超，被上诉人古都燃料公司委托诉讼代理人张雪辉、张佩，第三人物资公司委托诉讼代理人代强国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

歌特公司称，请求撤销西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初4938号民事判决及西安市中级人民法院（2018）陕01民终3269号民事判决，改判驳回被上诉人要求解除签订的《代理审批、代建合同》的诉讼请求。事实与理由：一、二审判决认定事实缺乏证据。（一）二审判决认定“申请人至今未能完成土地用途变更义务”明显缺乏证据。《代理审批、代建合同》第二条第1项（4）款约定：“该项目属于项目委托代理，所以由甲方负责土地手续的办理并承担其所需要的费用”。甲方系古都燃料公司，即应当履行土地用途变更义务的是古都燃料公司而非歌特公司。（二）二审判决认定歌特公司未取得涉案项目的建设许可证和规划许可证构成违约，缺乏证据证明。首先，办理“三证”必须要提交合法有效符合规定的土地手续。其次，古都燃料公司应先向国土局缴纳涉案土地出让金，将土地由作价出资工业用地变更为划拨住宅用地才能办理后续手续。最后，涉案土地有关手续的办理是古都燃料公司负责，系其合同义务。（三）二审判决忽略未完成拆迁工作是因被上诉人导致的。二审法院以歌特公司未完成拆迁义务为由认定构成违约支持了古都燃料公司解除合同的诉求，明显存在错误。上诉人委托的第三方西安荣城拆迁工程有限公司的拆迁工作因受到原住民的质疑，不予配合，导致拆迁工作无法正常进行。此后，被上诉人提出让其全资子公司西安市燃料加工厂（以下简称燃料加工厂）负责拆迁。故上诉人就与燃料加工厂签订了《西安市燃料加工厂拆迁安置项目委托动迁合同》、《西安市燃料加工厂危楼改造项目拆除合同》，委托燃料加工厂负责涉案项目的动迁与拆迁。（四）燃料加工厂被吊销营业执照后，其上级主管单位古都燃料公司对其有监管义务。因此歌特公司与燃料加工厂签订的两份合同义务应由古都燃料公司承担。涉案土地拆迁工作的委托人与义务人发生混同，拆迁义务实际转移给古都燃料公司。二审认定燃料加工厂与古都燃料公司系两个独立法人错误。（五）歌特公司签订《委托动迁协议》后积极履行合同，完成了十几户的拆迁，由于燃料加工厂厂长刘平涉嫌犯罪被捕，致使拆迁停滞，歌特公司多次督促，但一直未解决。二、二审判决适用法律错误。本案不存在合同目的不能实现的问题，不构成《民法典》第五百六十三条规定的法定解除情形。

古都燃料公司辩称，一、本案一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。二、歌特公司至今没有取得双方签订的《代理审批、代建合同》中约定的项目建设审批等手续，致使项目一直没有开工，其违约行为已达成合同解除条件。古都燃料公司仅提供土地证件，其土地用途变更及费用应由歌特公司承担。歌特公司未能开工建设，未取得“三证”都是其自身原因造成的，与土地是否变更为住宅用地没有关系。三、燃料加工厂尚未注销，具有独立法人资格，与古都燃料公司是两个独立的法人。代建合同约定“拆迁义务应当由歌特公司承担”。四、涉案土地已无实际履行可能，应解除合同。

第三人物资公司称，一、物资公司并非《代理审批、代建合同》的签订主体，合同是否应解除与物资公司无关。二、原审判决事实认定清楚，适用法律明确，应予维持。歌特公司确存在重大违约行为，古都燃料公司有权行使合同解除权。

古都燃料公司向一审法院西安市新城区人民法院起诉请求：1、解除其与被告歌特公司所签《代理审批、代建合同》。2、被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2010年3月16日，原、被告双方签订《代理审批、代建合同》，合同约定，由被告承担原告方拟建设的西安含元路212号甲方下属的西安然料加工厂丰元小区集资建房项目的一期审批建设任务，合同第二条第二项乙方责任中具体约定了被告方的责任，如项目用地上的拆迁工作、项目的立项报建、勘探设计、并承担前期报建及建设费用和配套费用。合同签订后，被告未能按照约定完成建设项目的审批等手续，原告多次催办未果至今长达6年之久，该项目建设迟迟不能启动。

被告歌特公司辩称：双方所争议项目的土地使用权证主体均为物资公司，签订项目合同协议的主体是古都燃料公司与歌特公司之间。而古都燃料公司与燃料加工厂均系物资公司的下属企业，属于同一利益共同体。作为合同相对方，歌特公司已按双方协议约定办理了土地报批、报建、增项、变性、规划设计等手续，履行了义务，并未违约也无过失、过错。该项目长时间搁置未开工，是燃料加工厂与歌特公司签订了《委托动迁合同书》，约定由燃料加工厂负责拆迁，而燃料加工厂不主动积极履行动迁合同，才导致歌特公司已办完所有开工前的手续而无法施工建设。现原告要求解除《代理审批、代建合同》，无事实和法律依据，故请求法院驳回原告诉讼请求。

第三人物资公司述称，诉争土地原来就是古都燃料公司的地，2003年成立物资公司时，因为资产一体化之政策，将原告的土地从划拨变为出让，作为出资登记在其公司名下，但是，其公司是谁家的土地仍然由谁经营开发与使用，所以古都燃料公司仍然是土地的实际使用人，物资公司对原被告之间签订的合同没有异议。由于企业经营自主权，对于古都燃料公司不违反国家土地相关法律与政策的行为，其公司都支持，原告要求解除合同的请求，其公司没有异议。

一审审理查明，位于西安市新城区含元路212号，土地证号为QJ10-（5）-8土地面积为3.1亩的国有划拨土地实际使用人为古都燃料公司，使用权登记人为物资公司。古都燃料公司系物资公司下级直属单位。2010年3月3日，西安物资集团有限责任公司作出西物集团函【2010】2号西安物资集团有限责任公司关于所属古都燃料公司建设经济适用房的函，载明：其公司同意所属的古都燃料公司将位于含元路212号总建筑面积约18000平方米，占地3.1亩的国有划拨工业土地用于经济适用房建设。

2010年3月16日，古都燃料公司与歌特公司签订《代理审批、代建合同》。约定：歌特公司（乙方）承担古都燃料公司（甲方）拟建设西安市含元路丰元小区集资建房项目一期的审批、建设任务。甲方协助乙方在该项目用地上临时建筑的拆除清理，协助乙方解决项目建设过程中的临时用电、用水问题。协助乙方办理立项、报建等审批手续，提供相应的有关文件及各种证明材料，保证项目的顺利实施等。乙方负责办理项目的立项、报建等工作，负责项目的勘探、设计、招投标、施工等工作。双方还约定本合同未经双方协商同意，任何一方无权单方变更和解除合同等等。协议签订后，歌特公司按照约定于2010年6月7日完成该项目用地的实际测量并附西安市勘察测绘院实测成果表。

2011年7月15日，原、被告双方就西安市含元路212号燃料加工厂暨“含元路丰元小区临街旧楼改造工程”又签订了《项目合作协议书》，约定：原告提供含元路212号土地使用权；歌特公司负责出资拆迁、重建、安置；被告歌特公司以原告古都燃料公司名义申报规划、建设手续；古都燃料公司配合歌特公司动迁、安置；歌特公司承担建设资金及办理项目建设审批的所有手续。歌特公司承诺，院内西南侧坑项目（一期工程）在2011年12月31日前开工建设。协议签订后，歌特公司按照约定于2011年8月完成项目设计；于2012年9月获得规划部门审批通过，并于2012年1月设计完成户型图。2012年12月歌特公司替古都燃料公司补办完成了项目土地使用证。2013年市发改委将该项目列入新增项目，同年3月完成测绘院实测成果表附图。

2013年10月16日，歌特公司与西安市燃料加工厂签订两份拆迁合同，约定，由歌特公司委托西安市燃料加工厂拆除西安市燃料加工厂危楼改造项目范围内土地上的所有房屋及各种附属物、建筑物等。但时至今日，拆迁工作尚未完成，歌特公司作为拆迁合同一方，未积极主张合同权利，致使拆迁工作停滞。歌特公司负责办理的项目建设许可证、规划许可证等均未取得，庭审中歌特公司称上述许可证未取得之原因系拆迁工作未完成，行政部门不予颁发，但未提交相应证据。该项目至今未开工建设。

另查，歌特公司的房地产开发企业资质（暂定）有效期至2011年11月，此后，并未延长该资质亦未取得新资质。

一审法院认为，原、被告双方就西安市含元路丰元小区集资建房项目签订的《代理审批、代建合同》及西安市含元路212号燃料加工厂丰元小区合作建设“含元路丰元小区临街旧楼改造工程”签订的《项目合作协议书》，是双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，依法成立，为有效合同。原告要求解除与被告歌特公司签订的《代理审批、代建合同》，根据《合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。歌特公司未按约定完成该项目所有报建手续及拆迁工作，进而导致该项目未能开工，歌特公司行为显系违约，且歌特公司签订合同时相应资质已经过期，至今未取得履行合同相应资质，故该合同无继续履行之可能。综上，古都燃料公司请求解除《代理审批、代建合同》，符合依法解除合同之事由，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条之规定，判决：原、被告2010年3月16日签订的《代理审批、代建合同》合法有效，予以解除。案件受理费100元，由被告歌特公司负担。

歌特公司不服一审判决，向西安市中级人民法院上诉请求：1、撤销原判，改判歌特公司与古都燃料公司继续履行2010年3月16日签订的《代理审批、代建合同》；2、案件受理费由古都燃料公司负担。事实与理由：歌特公司与古都燃料公司签订的合同真实合法有效，歌特公司一直在履行合同约定义务。合同并未约定明确的审批代建工作的截止时间。歌特公司与西安市燃料加工厂签订了《危楼改造项目拆除合同》《委托动迁合同书》，但因燃料加工厂负责人刘平因其他经济犯罪入狱，后拆迁工作无人推动管理，导致歌特公司后续审批、代建工作无法继续进行，古都燃料公司、物资公司作为燃料加工厂的独资股东和上级主管单位，对此也置若罔闻。

被上诉人古都燃料公司，第三人物资公司辩称，歌特公司至今没有履行《代理审批、代建合同》中约定的项目报建手续，没有取得合同所涉建设项目的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》，合同约定的项目八年未开工。歌特公司明确承诺其于2011年12月31日之前完成审批手续及开工许可证件，时至今日未取得，也没有完成拆迁工作，没有房地产开发资质。请求：维持原判，驳回歌特公司的上诉请求。

二审审理中，歌特公司出示2017年11月6日西安市城乡建设委员会颁发的《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》有效期至2018年11月30日，证明歌特公司具有合法有效的房地产开发资质。古都燃料公司、物资集团对此证据真实性无异议，但认为有无资质与合同是否解除没有必然的联系，认为歌特公司拖延时间导致未及时开工、没有取得三证是解除合同的根本原因。其余事实一审判决查明属实。

二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，古都燃料公司与歌特公司于2010年3月16日签订《代理审批、代建合同》，就西安市含元路212号燃料加工厂丰元小区院内一期约3.1亩地上集资建房项目进行了约定，歌特公司承担古都燃料公司拟建设西安市含元路丰元小区集资建房项目一期的代理审批、拆迁、建设任务。因此，关于涉案3.1亩土地上所涉及的拆迁问题，依照上述约定，该拆迁义务应由歌特公司承担。而歌特公司至今未能完成拆迁义务以及土地用途变更，亦未就该项目取得建设许可证和规划许可证。歌特公司上诉称其委托西安市燃料加工厂拆迁，但现因加工厂无人管理该拆迁事项，导致拆迁受阻停滞，并认为应由西安市燃料加工厂的上级单位古都燃料公司负责拆迁一节，因西安市燃料加工厂尚未注销，其与古都燃料公司系两个独立法人，且是否委托拆迁仅系拆迁工作的一种方法方式，不影响《代理审批、代建合同》中关于“拆迁义务应由歌特公司承担”之约定。另，未有证据证明歌特公司作为《委托动迁合同书》签订一方，就该委托关系积极主张合同权利，故对歌特公司的该项上诉请求，依法不予支持。至于歌特公司于2017年11月6日取得《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》（有效期至2018年11月30日）一节，亦不能构成就歌特公司未能履行拆迁义务致使不能实现合同目的之抗辩，故对歌特公司该项上诉理由，依法不予采纳。综上所述，歌特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陕西歌特置业有限公司负担。

本案再审过程中，歌特公司向本院提交了以下证据：（1）办理《建设用地规划许可证》所需材料一次性告知单。（2）办理《建设工程规划许可证》申报表。（3）西安市规划局《关于2017年第二批单位职工住房项目结转计划意见》。证明：办理《建设工程规划许可证》须先行取得《建设用地规划许可证》；而要取得《建设用地规划许可证》必须先行办理用地性质变更、补交土地出让金、分割土地并换发新的土地证。古都燃料公司对上述证据真实性无异议，对证明目的不认可。物资公司对上述证据不予质证。

古都燃料公司提交了以下证据：《西安市含元路21号家属院职工集资建房项目代理审批、代建合作合同》，证明2019年12月9日，西安物鸿实业有限公司与陕西垣融置业有限公司签订了代理审批、代建合同，涉案土地包括在该合同建设范围内，本案合同已无实际履行的可能。歌特公司质证，对该证据证明目的不认可，签约方为物鸿实业公司和垣融公司，与本案没有关系。

本院再审认定事实如下：申请办理《建设用地规划许可证》前应先申请履行程序将规划用地性质变更为居住用地。对自有土地，在办理《建设用地规划许可证》时，无需将所规划土地上的旧有房屋拆除，实现“三通一平”。西安物鸿实业有限公司与陕西垣融置业有限公司就案涉土地签订了《西安市含元路21号家属院职工集资建房项目代理审批、代建合作合同》。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院再审认为，本案争议的焦点是如何确定案涉《代理审批、代建合同》的拆迁义务人及办理涉案项目建设“三证”责任主体问题，案涉合同是否应予以解除。

关于拆迁义务人的问题。2010年4月27日《西安市燃料总公司工会第十一届十一次职代会扩大会议决议》，授权西安市燃料公司综合经营公司（以下简称综合经营公司）具体负责建设项目实施。2013年5月20日，综合经营公司与歌特公司共同委托西安荣城拆迁工程有限公司办理动迁和拆迁事宜。荣城公司在履行动迁和拆迁合同的过程中遭到被拆迁户的抵制，无法开展工作。为此，综合经营公司与歌特公司经过协商，决定由歌特公司委托燃料加工厂承担动迁和拆迁工作，歌特公司支付劳务费，并签订《拆迁安置项目动迁合同》、《危楼改造项目拆除合同》。约定由燃料加工厂负责按照要求与被拆迁户签订安置补偿协议、动员被拆迁户搬迁过渡。负责拆除项目范围内土地上的所有房屋及各种附属物、建筑物并清运完所有垃圾。歌特公司与燃料加工厂签订的两份合同中，燃料加工厂法人代表和委托代理人的落款处均由综合经营公司总经理刘平和副总经理孟煜盖章签名。一审查明，燃料加工厂已于2004年11月22日即被吊销营业执照，员工和财产全部移交综合经营公司，遗留事务由综合经营公司负责处理，综合经营公司总经理刘平兼任燃料加工厂厂长。2014年初，综合经营公司总经理、燃料加工厂厂长刘平犯受贿罪被依法逮捕。拆迁工作和建设项目无负责人，拆迁工作停滞。依照《代理审批、代建合同》第二条第二项约定，项目用地上的拆迁责任属于歌特公司，但综合经营公司作为古都燃料公司的授权单位与歌特公司协商后将拆迁动迁工作交给燃料加工厂，综合经营公司又是燃料加工厂的实际管理人，因此实际拆迁义务人是综合经营公司。原审将拆迁工作未完成的全部责任归于歌特公司显系不当，且拆迁工作未完成不是导致“三证”不能办理的原因。

关于“三证”的办理问题。古都燃料公司称歌特公司没有履行《代理审批、代建合同》中约定的项目报建手续，没有取得建设项目的“三证”，致使项目一直未开工。依据《西安市城乡规划条例》第22、23、35、44条规定，办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，需先行办理《建设用地规划许可证》。办理《建设用地规划许可证》前，必须先行将规划用地性质变更为居住用地。双方签订的《代理审批、代建合同》第二条第1项第（4）款：“该项目属于委托代建，所以由甲方（燃料总公司）负责土地手续的办理并承担所需费用”。该约定明确古都燃料公司是项目土地变更手续的办理人。2015年4月7日西安市国资委作出《关于含元路212号家属楼土地问题的批复》后，古都燃料公司应及时到土地部门办理项目土地用途的变更手续，取得划拨住宅用地《国有土地使用权证》。但古都燃料公司却未履行相关变更手续，导致后续无法取得该合作建设项目的《建设用地规划许可证》。依据合同的约定，古都燃料公司在履行合同中存在违约。古都燃料公司主张因歌特公司没有履行报建手续导致无法办理“三证”的主张不能成立。原一审庭审中，歌特公司代理律师称：“变更土地性质的义务由歌特公司承担”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第三款规定：“……自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。歌特公司诉讼中的自认与审理查明事实不符，本院不予确认。

关于《代理审批、代建合同》应否解除的问题。古都燃料公司与歌特公司签订的《代理审批、代建合同》，是双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，依法成立，系有效合同。合同签订后，歌特公司按照合同约定代办丰元小区一期项目建设手续。古都燃料公司主张歌特公司未按照约定完成建设项目的审批等手续，致使项目建设不能启动，要求解除合同。从查明的事实看，无论是拆迁未能正常进展还是“三证”未能按期办理，责任均不能归责于歌特公司，古都燃料公司亦未提交证据证明歌特公司存在其他违约行为导致不能实现合同目的。另外，西安物鸿实业有限公司与陕西垣融置业有限公司就本案《代理审批、代建合同》涉及的土地重新订立了代审代建合同，并经本院现场勘查，该项目仍在继续推进中。故古都燃料公司请求解除与歌特公司签订的《代理审批、代建合同》的主张不能成立。再审中，本院主持双方调解，因双方分歧较大，致调解未果。

综上，原判认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律司法解释另有规定的除外。”依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初4938号民事判决、西安市中级人民法院（2018）陕01民终3269号民事判决；

二、驳回西安市古都燃料有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各100元，由西安市古都燃料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长安继军

审判员武江海

审判员王彩萍

二〇二三年七月十日

书记员杜欣