辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

（2021）辽02民初1465号

原告：大连豪亿房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾街道苏家村，统一社会信用代码912102117920369165。

法定代表人：孙德果，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宫延成，辽宁百翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周娟，辽宁中衡律师事务所律师。

被告：大连恒田房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区南山路388-2号，统一社会信用代码91210213242932900M。

法定代表人：孙盛和，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：所超，上海中联（大连）律师事务所律师。

第三人：大连恒田建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区大魏家镇王家村，统一社会信用代码9121020074092724XR。

法定代表人：孙荣振，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周洪国，男，该公司员工。

原告大连豪亿房地产开发有限公司（以下简称豪亿公司）与被告大连恒田房地产开发有限公司（以下简称恒田公司）、第三人大连恒田建设集团有限公司（以下简称恒田建设公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2021年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告豪亿公司的委托诉讼代理人宫延成、周娟，被告恒田公司的委托诉讼代理人所超，第三人恒田建设公司的委托诉讼代理人周洪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告豪亿公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2010年4月2日签署的合作开发协议书及其项下的补充协议；2、确认被告为案涉项目实际垫资的数额为73447921.77元【即89520688.47元（1002号鉴定意见书第一项鉴定意见）-9817672.7元（1002号鉴定意见书附件2中有13项工程费垫资是工程造价鉴定意见书已经作出的鉴定作出的垫资项目，应当以鉴定意见对1002号垫资结论进行扣减）-317094元（1002号鉴定意见书附件2中有11项属于工程项目的垫资费用是被告没有向鉴定机构提供造价鉴定资料的项目）-938000元（被告放弃的项目洛克菲勒锅炉房的安装费用）-200万元（工程造价鉴定当时，被告没有实施的项目，大连环兆机电安装公司的电力安装工程）-300万元（2010年12月24日土地保证金300万元，是收费单位返还的费用，只能返还给原交款人，是被告的专有债权，而且被告早都应当收回保证金，是土地保证金，不属于原告应支付给被告的款项）】；3、确认原告应当向被告支付的款项数额为229668301.31元（第二项诉讼请求的金额+本案17号工程造价鉴定意见书确定的工程造价+原告申请垫资利息补充鉴定的鉴定结论）；4、判令原告按照本案生效判决确定的数额向被告履行全部债务时，被告按照合同约定同时履行向原告交付案涉项目的全部财产，并配合办理与商品房销售有关的产权手续等；5、依据合作开发协议书让与担保的内容，请求判令允许原告对案涉商品房进行处置，以偿还被告所负的合作开发协议书项下所涉的债务；6、判令被告向原告支付违约金38832624元【建设工程施工合同约定的竣工时间2015年11月30日，从其次日2015年12月1日起到本案上次开庭时间2023年1月13日止，案涉工程延期竣工2600天，本案工程造价是149356248.45元（工程造价数额是119845382元+双方协商一致不需要鉴定的工程价款14393576.45元+原告提供的商品混凝土价款15117290元）×万分之一×2600天】。

事实及理由：一、原被告不是合作开发房地产合同关系，是借款合同关系。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定,本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。第二十三条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案《合作开发协议书》约定，原告须向被告偿还为项目垫付的资金并按固定利率支付利息，并为垫款及利息设定了以商品房出售价款优先偿还的权利，因此被告的债权并不存在风险。被告既不享有案涉项目开发的利润，也不承担案涉项目开发的风险。《合作开发协议书》虽然名称为“合作开发”，但原被告之间并不具备合作开发房地产合同关系应当具有的共享利润、共担风险的实质。因此，《合作开发协议书》实际上并不是合作开发房地产合同而是借款合同。二、被告垫资代为开发建设案涉房地产项目，建设过程中形成的项目资产属于原告所有，被告对原告享有偿还垫款本金及支付利息的债权。案涉项目为被告的债权提供了让与担保。《合作开发协议书》2.1条、2.5条、5.1.（2）条、2.4条、3.3条表明，案涉项目虽办理在被告名下，但并不属于被告所有，是为被告债权提供的让与担保。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第68条第二款规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。原告据此请求对案涉财产进行处置，以折价、或拍卖、变卖所得清偿对被告所负债务。三、关于原告应当支付给被告的款项。根据约定原告支付给被告的款项包括：垫资费用、垫资利息、实际实施的工程量造价。原告为此申请司法鉴定。获得1002号鉴定意见书（含补充鉴定意见）和17号工程造价鉴定意见书。因1002号鉴定意见书与17号工程造价鉴定意见书存在重复、冲突等项目，原告应支付被告的款项为：垫资金额73447921.77元+工程造价鉴定意见119485382元+垫资利息36734997.54元，总计229668301.31元。四、垫资利息应当计算至2014年7月30止。理由如下：1、《合作开发协议书》2.5条、3.3条4.1条、4.3条、4.4条、5.2.（1）约定，被告应当及时办理商品房销售许可，做好商品房销售工程，及时回笼资金用于支付工程款和偿还垫资本金及利息。《城市商品房预售管理办法》第五条（三）项规定：按提供预售的商品房计算，投入建设的资金达到工程建设总投资的25%。案涉备案合同的总价款为96239272元，其25%为2406万元。被告《东方财富项目施工节点统计表》证据中显示“五层及以下工程”—土建工程（含桩基础）的完工时间是2014年5月10日，《工程造价鉴定意见书》第一册19页“五层及以下土建工程的造价为28799134元”。原告提供的商品混凝土不在工程造价鉴定范围内。1002号鉴定意见书附件9显示，2012年5月到2014年4月，原告提供的商品房混凝土总价值8922503元（表内2014年3至5月原告提供商品混凝土为3571550元，3月和4月按没有月平均数计算，共应为2381033元）。即：五层及以下土建工程的价值加上原告2014年4月末前提供的全部商品混凝土价值，是37721637元。显然，在2014年4月末，投入项目建设的资金已经超过办理预售许可证所需的2406万元的额度要求。同时，案涉项目在2011年8月24日付清土地出让金，2012年1月13日取得土地使用证，2011年11月29日取得建设工程规划许可证，2013年6月9日取得建设工程施工许可证，案涉《建设工程施工合同》明确了竣工交付日期和施工进度。也就是说，在2014年4月，案涉项目已经达到《城市商品房预售管理办法》第五条规定办理商品房预售许可的全部条件。被告此时应当按照约定及时办理商品房预售许可证，进行商品房销售。2、1002号鉴定意见书附件3序号1-84的垫资数据显示，2010年4月14日至2014年5月10日前，被告全部垫资为6300余万元（含前期费用和工程费用）。3、根据网上查询的安居客2014年发布的普兰店商品房价格信息，2014年5、6、7月，是普兰店区全商品房价格最高的三个月。证明5、6、7月是2014年普兰店商品房销售的旺季。如果被告在5至7月及时做好销售房屋工作，会有很好的销售面积和销售额。4、因被告在本案中向法庭提交的【大圣评（2019）字第218号】《房地产预售价值估价报告》中，价格评估机构选取了与案涉项目相似的房地产项目—大连鼎盛实业有限公司的“鼎盛佳苑琥珀城”项目，作为评估的参照对象。因此原告也调取该公司及该项目2014年在普兰店区不动产登记中心登记的商品房销售数据，该数据对本案具有较高的参考价值。普兰店区不动产登记中心提供的销售数据显示，2014年大连鼎盛实业有限公司的“鼎盛佳苑琥珀城”等3个位于普兰店区的商品房住宅项目，全年销售面积为42308平方米（平均每3个月销售10575平米），平均销售价格为每平米5769元，全年销售金额2.44亿元。假如被告在2014年销售最旺盛的5、6、7月及时销售房屋，三个月内完全能够销售10900平米（占案涉住宅总面积20%），回笼资金6300万元，清偿被告的垫资本金。因此，2014年7月30日后继续发生的垫资利息原告不应承担。五、原告没有违反《合作开发协议书》的违约行为。1、《合作开发协议书》2.4条约定的工程进度款，是以被告通知原告进度工程完工时间和提供形象工程造价数据为原告支付进度款的前提。作为工程进度款的权利人，被告不履行其根据协议书2.4条承担的先合同义务，导致原告无法按该2.4条约定支付工程进度款。2、协议书2.5条、3.2条和3.3条约定，原告按施工单位要求提供的商品混凝土和被告房屋销售所得的资金，属于原告向被告支付的工程款和原告向被告提供的资金。原告已经按照施工单位要求提供商品混凝土。六、原告没有违反2011年8月8日签署的《补充协议》。被告完成《补充协议》第二条约定义务，是原告履行第三条义务的前提条件和履行义务的时间起点。1、1002号鉴定意见书附件3序号1至14项显示，自2010年4月2日签订《合作开发协议书》后至《补充协议》的签订日期2011年8月8日止，被告出资数额为43136501元。该数额与《补充协议》第二条“乙方为履行协议已经出资肆仟余万元”的内容相符。2、《补充协议》第二条约定，“乙方将继续出资两千万元左右办理工程手续费用”，该约定表明被告继续出资2000万元左右专门用于办理工程手续。之所以特别约定“用于办理工程手续”，是因为办理商品房预售许可证，必须向行政部门缴纳“房屋维修基金6669047元”和“配套费12004284.6元”，两项费用合计18673331.6元。3、1002号鉴定意见书附件3被告垫资明细表显示，自签订补充协议的次日（8月9日）到《合作开发协议书》约定竣工日期（2015年11月30日）止，扣除被告对工程款项的垫资，即使将其他出资全部视为“办理工程手续费用的出具”，总共也仅为7003370.04元，远未达到《补充协议》第二条约定的2000万元左右出资数额。即附件3序号15至序号88中的16、17、21、22、26、27、28、29、31、37、38、39、40、42、43、44、46、52、53、54、57、59、62、63、64、65、66、67、71、73、82、84、86、88，共34项（见表四）。除了前述34项外，附件3序号15至88中其他均是工程造价鉴定范围内的建安费用，不是“办理工程手续费用”。4、被告既没有完成《补充协议》第二条约定义务，也没有通知原告其是否完成出资。因此，原告“追加拨付2000万元作为后续费用款”的条件没有成就。原告没有违反2011年8月8日的《补充协议》。七、原告无法实现合同目的请求解除合同，终止原被告双方的权利义务关系，被告应当向原告支付的违约金。理由如下：《合作开发协议书》5.2条约定：乙方资金无法保证工程顺利进行，造成停工，视为乙方违约。每日按工程造价0.1‰向甲方支付违约金。1、原审案件2020年3月23日《法庭庭审笔录》第7页，被告向法庭陈述：“项目缺少必要的建设资金，致使相关工程至今未能竣工”。原告不同意被告说的缺少建设资金是由于原告没有支付工程进度款。但被告陈述“项目缺少必要的建设资金导致工程未能竣工”是本案事实。《合作开发协议》5.2.（1）条、4.3条、4.4条约定“资金保证工程顺利进行”、“做到资金按时及时支付各项费用”、“做好房屋销售工作及时回笼资金，加快资金的周转速度，为工程建设提供充足的资金来源”是被告承担的合同义务。被告没有履行该义务，此系是被告第一项违约。2、《合作开发协议书》4.2条和5.2.（2）条约定被告“保证（工程）按期完工，并达到合格标准”、被告“不能组织施工单位按时竣工，视为违约”庭审中被告陈述案涉工程没有竣工，17号工程造价鉴定意见书第二册267页附表5显示现场勘验有46项分项工程未施工。被告没有履行协议约定的按时完工和竣工义务，是被告的第二项违约。3、违约金的计算方式：到2023年1月13日止案涉工程延期竣工2600天。工程造价为149356248.45元。（造价鉴定数额119845382元+协商一致不需要鉴定的工程项目价款14393576.45元+原告提供的商品混凝土价款15117290元=149356248.45元。）被告应支付的违约金数额为：149356248.45×0.1‰×2600=38832624元。原告将按照对刘忠丽回迁案件承担的赔偿责任，保留追究被告赔偿经济损失的权利。

被告恒田公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1、案涉合同是合作协议而非借款，原告认为被告不承担风险是建立在一个美好的前提下，这个项目销售所得一定会覆盖前期的财务成本和投入。但是前提是否成立，需要以项目实际销售回款来确认，不能说项目现在不亏损表明签署合同的当时被告不承担风险。2、原告要求解除案涉合作开发协议书及其补充协议没有事实或者法律依据，被告要求继续履行该合作协议以及相关的补充协议。3、按照合同约定，被告应当就案涉项目销售的回款首先实现资金回笼，并获得相应的资金回报，之后剩余的产权才能移交给原告，原告第二、三、四项的诉讼请求实质上违背了双方原合同的相关约定，不应获得法律支持。4、双方对于房屋销售后款项优先偿还被告的约定实际上是双方实现利益前后顺序的约定，不符合担保制度司法解释第68条关于让与担保的规定，因此本案合作开发协议并不构成让与担保。退一步讲，即使本案比照让与担保来处理，让与担保的法定后果是对房屋进行拍卖或变卖后的价款优先偿还债权人，也绝非是原告诉请的要求其对项目进行处置的权利。从目前事实上看，案涉项目进行整体处置，存在事实上的困难。5、案涉项目存在逾期竣工责任应当由原告予以承担。双方在补充协议中明确如果原告没有支付追加的2000万元或者按照协议约定支付工程进度款，则被告有权停止工程建设，因此造成的损失应当由原告承担。原告主张依据的是与本案无关的被告与第三人签署的合同，根据合同相对性原则，在双方的合作开发协议及后续补充协议未约定开发周期的情况下原告要求支付违约金没有事实和法律依据。关于预售许可证的问题，商品房的管理办法第5条规定，办理预售许可条件第3款明确，办理预售许可的前提是确定施工进度和竣工交付日期，但是本案中因为原告始终没有按照双方的约定支付进度款，导致项目缺乏建设资金，施工进度和交付日期无法确定，所以不符合办理预售许可证的条件。6、关于原告应付金额。按照几个鉴定报告，如果加上应付未付的1.2亿元，现在整个项目应当向被告支付大约5亿元，其中垫资款项是8900万，根据1002号复函1.1项形成的利息是144000000元，根据1003号报告垫资款项是6800万，形成的利息是8100万，此处合计约为3.8亿元，加上尚未支付施工人恒田建设集团的1.2亿元，欠付金额为5亿元。

第三人恒田建设公司述称，案涉项目工程至今未竣工验收，工程款尚未决算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案的证据情况，本院认定如下事实：

2010年4月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作开发协议书》，合作开发普兰店市财富广场，项目名称为财富国际。该项目地下二层，地上二十八层，地上五层以上为住宅。其中商务中心为18892平方米，住宅为57014平方米。该合同第2条约定，合作方式2.1:整个项目的前期手续办理以及工程施工均以乙方名义实施，甲方协助办理好相关手续。销售工作由双方共同选定销售公司负责。销售的房屋由乙方出具发票及其他销售手续。2.2条:项目的费用支出和结算的资金来源由乙方负责，经双方确认签字后作为记账凭证，并以此时间和金额作为计算资金成本的依据。其中，在办理开发手续前期，乙方先垫资人民币3000-3500万元，该款在项目开盘后由甲方向乙方开始偿还。乙方后续垫资则用于工程款及其它费用。乙方垫付的费用与以上偿还费用差额部分，按1.5%月息计息。2.3:建设工程项目由乙方所属大连恒田建设集团承建，其中消防、空调、通风、电梯及基础设施配套工程以双方认定的预算书为准；且所有工程均应以审计单位审定后的造价做为结算依据。其余具体条款施工合同中另行约定。2.4：

该工程付款的方式为：第一笔工程款支付为乙方垫付工程款至公建四层后，甲方按实际形象进度支付已完工程造价75%的工程款；

第二笔工程款支付时间是十五层完工后支付已完工程造价75%的工程款的工程款；第三笔工程款支付时间是主体全部封顶后，甲方支付已完工程造价75%的工程款。工程竣工验收合格后支付至工程总价款97%为止，余下3%作为工程质量保证金。2.5：该项目取得销售许可证后，乙方必须严格执行国家法律，按当地的相关税收政策和相关规定进行销售，其销售价格必须由双方根据市场情况共同确定。要严格控制销售成本。除以上必要的开支外，为本项目服务的人员工资、办公费用和服务费用均由双方商定解决。销售所得的资金除交税外，优先支付工程款和乙方所垫付的资金以及其衍生的利息。待甲乙双方确认乙方应得的全部资金到位以后，本项目的全部财产所有权归甲方所有，甲方有权在法律允许的范围内自行处置，与乙方再无干系。但需要乙方出具相关办理产权手续时，乙方应无条件予以协助配合。第3条约定，甲方责任：3.3：加强资金的监管工作，做好相应的财务管理，按时向乙方支付项目所有费用支出。甲方所提供的商品砼和房屋销售所得的资金均属甲方向乙方提供的资金范畴。第4条约定，乙方责任：4.2条：乙方保证按期完工，并达到合格标准”；4.3：乙方做到加强融资工作。做到资金按时及时支付各项费用，保证工作顺利进行”；第5条约定，违约索赔和争议：5.2：乙方不能履行合同义务和下列事项视其违约：（1）资金无法保证工程顺利进行，造成停工；（2）不能组织施工单位按时竣工；（3）质量达不到国家质量标准延误交工；（4）由乙方负责的其它原因造成损失；违约方除了不可抗力的原因以外，要承担以上原因造成的直接损失，还要每日按工程造价千分之零点一向甲方支付违约金。”协议还约定了其他条款。原告的实际控制人孙德英与被告的法定代表人孙盛和分别签字并加盖合同专用章。案外人刘忠丽在该合同上签字。

2010年12月23日，原、被告签订补充协议书，约定：根据《普兰店市国有建设用地使用权出让公告》第四条，“国有建设用地使用权竞得人须自行整理竞得土地和解决竞得土地的一切遗留问题精神”双方达成如下共识：一、在甲（豪亿公司）乙（恒田公司）双方签订合作开发协议书之前，甲方已由刘忠丽牵头，代表甲方与该地块上建筑物所有者办理好转让补偿和拆迁工作。现在已无债权债务纠纷。本次挂牌出让的地块实际上为甲方所有。二、该地块是甲方以净地的形式作为资本基础与乙方合作的，形成甲方出地，乙方出钱建设。具体实施细则在2010年4月2日双方签订的协议中有体现。三、2010年4月12日签订的0004751、004752、004753、004754号房屋拆迁补偿协议书，应视为甲乙双方间的行为，只是为了办理相关手续时使用，别无他用。无需补偿，应由甲方自行解决，与乙方毫无关系。原告实际控制人孙德英与被告法定代表人孙盛和在该补充协议上签字并加盖合同专用章，刘忠丽亦在补充协议书上签字。

原、被告于2011年8月8日签订补充协议约定：一、双方继续履行于2010年4月2日签订的《合作开发协议书》；二、乙方为履行协议已经出资肆仟余万元，乙方将继续出资贰仟万元左右办理工程手续费用。三、乙方完成本协议第二条，甲方除按《合同开发协议书》的约定向乙方支付工程款项外，同时再追加拨付贰仟万元作为该项目的后续费用款。四、甲方逾期不能支付以上款项，乙方有权停止工程建设，因停工造成的人工费、设备折旧费、大修费等一切损失由甲方全部承担，同时按银行贷款利息的四倍，自乙方出资日期甲方向乙方支付上述款项违约利息，由大连伟业混凝土有限公司为甲方担保，即甲方若未履行本协议的付款或违约责任，则由保证人承担连带清偿责任至本协议全部履行完毕止。原告在该补充协议上加盖合同专用章，被告法定代表人孙盛和在该补充协议上签字并加盖合同专用章，担保人大连伟业混凝土有限公司在该补充协议上加盖合同专用章。后被告以650万元竞得案涉国有土地使用权，并与普兰店市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同书》。

被告、第三人于2013年4月28日签订并于2013年5月6日备案了《建设工程施工合同》，第1条约定：工程名称为东方财富项目，工程地点为普兰店市原雪苑宾馆；工程内容用为1、2、3、4号楼及公建部分。第3条约定：开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2015年11月30日。第5条约定：合同价款为96239272元；第38.2条约定：承包人未按时竣工应承担的违约责任：逾期按工程总价的日千分之一支付违约金。被告的法定代表人孙盛和在该合同上签字并加盖合同专用章，第三人的委托代理人周洪国在该合同上签字并加盖合同专用章。

本案三方当事人均认可原告已经按照案涉合作协议为案涉工程提供混凝土，价值15117290元。至2019年末，被告已取得案涉3号楼的预售许可证。其余1、2、4号楼已经封顶，但尚未全部竣工。

2019年7月18日，大连市政府办公室下发大政办发（2019）56号《大连市人民政府办公室关于加强房地产市场调控工作的通知》规定“实施商品住房价格指导，对在售商品住房（含公寓项目）的价格监控指导，所有房地产项目均需申报商品住房预售价格，审核通过后将申报的预售价格录入网签备案系统，实际网签备案价格不得高于申报价格。”被告根据上述文件规定，于2019年10月20日委托大连圣阳房地产土地评估有限公司对被告开发建设的东方财富住宅及公建预售价值进行了评估，得出的评估结论为预售总价437202698.42元，已经在行政部门予以备案，并委托案外人大连新盛华房地产经纪有限公司独家代理销售案涉东方财富项目。案外人依据被告在行政部门备案的预售价格，出售了3号楼部分住宅房屋并办理了网签备案手续。原告认为被告于2019年10月私自委托评估公司评估案涉项目房屋的预售价格明显低于市场价格，遂于2020年3月10日，自行委托辽宁山河房地产评估事务所有限公司对案涉东方财富项目进行了评估，评估结论为预售总价561033590.67元。被告对此不予认可。

本案发回重审期间，原告申请对被告恒田公司为案涉工程项目的垫资及利息进行财务审计，利息计算基数为垫付费用与偿还费用（原告为案涉工程供应商品砼的价款）的差额，计算时间自实际垫资之日起至2014年7月30日止，利率为月息1.5%；对被告恒田公司销售案涉商品房的价款进行财务审计。本院摇号选定辽宁东正会计师事务所有限公司作为本案审计机构。本院委托辽宁东正会计师事务所有限公司进行财务审计。辽宁东正会计师事务所有限公司于2022年10月31日作出辽东司字[2022]第1002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被告为案涉工程项目累计垫资金额为89520688.47元，其中：办理开发手续前期的垫资金额为46862339.48元；用于工程款和其他费用的垫资金额为42658348.99元。2、被告累计销售案涉工程商品房销售收款净额为7873790.14元。辽宁东正会计师事务所有限公司于2022年12月9日针对原告补充鉴定申请作出答复，截止至2014年7月30日止垫资所产生的利息为36734997.54元。被告对利息审计的计算时间及利率提出异议，认为垫资利息截止时间应计算至原告实际偿还之日止（本次审计暂计至2022年11月10日止），利息应按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的当期贷款利息的4倍计算。辽宁东正会计师事务所有限公司于2022年11月18日作出答复，截止至2022年11月10日止垫资所产生的利息为121267933.40元。被告于2022年7月27日申请对恒田公司法定代表人孙盛和就案涉项目向恒田建设公司的垫资及利息补充鉴定，利息按照中国人民银行当期贷款基准利率4倍计算，计算至原告实际给付之日止，本次审计暂计至2022年7月27日；对被告就案涉工程项目对外（包括对第三人）已经签署合同但尚未付清的款项单独统计，计入《合作开发协议书》总价款中，不计算利息。辽宁东正会计师事务所有限公司于2022年10月31日作出辽东司字[2022]第1003号司法鉴定意见书，鉴定意见书为：1、2013年4月28日至2022年7月27日，孙盛和通过大连恒田建设集团有限公司为案涉工程项目累计垫资金额为67937107.22元。2、2013年4月28日至2022年7月27日，按照中国人民银行当期贷款基准利率4倍（2019年8月20日后按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的当期贷款利率4倍）计算的孙盛和为案涉工程项目垫资所产生利息为81788553.14元。3、截至2022年7月27日，被告就案涉工程项目对外（包括对第三人）已经签署但尚未付清款项的合同中，可确认合同已付款金额20509772.60元，与之对应的合同未付清款项金额为119707352.86元。

原告申请对案涉工程项目实际完成的工程量（申请人完成的工程除外）进行工程造价鉴定。本院摇号选定大连建工工程造价咨询有限公司作为本案鉴定机构。本院委托大连建工工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。大连建工工程造价咨询有限公司于2022年8月3日作出大建工价鉴[2022]第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为：案涉工程项目实际完成的工程量（申请人完成、无需鉴定的内容除外）工程造价为119845382元，其中争议造价为5343542元。庭审中，双方对工程造价均表示无异议。

本院所确认的上述事实有《合作开发协议书》、《补充协议书》、《补充协议》、《建筑工程施工合同》、《国有建设用地使用权出让合同》、大政办发(2019)56号文件、辽宁山河房地产评估事务所有限公司出具的《房地产评估报告》、大连圣阳房地产土地评估有限公司出具的《房地产预售价值估价报告》、恒田东方财富项目销售代理合同、东方财富与懿德鸿混凝土对账单汇总表、银行流水、委托付款协议、辽东司字[2022]第1002号及1003号《司法鉴定意见书》、大建工价鉴[2022]第17号司法鉴定意见书及当事人陈述笔录等证据在案为凭，上述证据已经开庭质证和本院的审查，可以采信。

本院认为，原被告签订的《合作开发协议书》及补充协议均系双方真实意思表示，且不违反法律、法规效力性、强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自义务。双方在《合作开发协议书》中约定，豪亿公司与恒田公司合作开发“财富国际”（后更名“东方财富”）项目，合作方式是豪亿公司以净地的形式作为资本基础与恒田公司合作，恒田公司出资建设，项目的手续办理及工程施工，均以恒田公司名义实施。对于恒田公司前期垫资款项，由豪亿公司在项目开盘后开始偿还，对于恒田公司垫付费用与偿还费用差额部分，按1.5%月息计息。协议书同时约定，案涉项目取得销售许可证后销售所得的资金除交税外，优先支付工程款和恒田公司所垫付的资金及其衍生的利息。后双方又于补充协议中约定，豪亿公司不能按期支付，应当按银行贷款利息的四倍，自恒田公司出资日起向恒田公司支付上述款项违约利息。从上述约定内容可见，虽然双方约定的是合作开发，但实际上双方间并不是合作开发房地产关系。因合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。其中，共同出资、共享利润、共担风险应作为合作开发的必备要件。具体到本案，双方签订的《合作开发协议书》并未约定提供资金的恒田公司需承担经营风险，只约定优先保障偿还恒田公司的垫资及利息，故双方间应认定为借款合同关系。合同签订后，恒田公司按约给付前期垫资并垫付部分工程款。现豪亿公司提出解除《合作开发协议书》及补充协议书。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条之规定，以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。本案中，恒田公司系持续对案涉项目进行垫资，故豪亿公司以起诉方式提出解除合同，本院予以支持。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。双方的合作协议及补充协议解除后，对于恒田公司已实际垫资的部分，豪亿公司应当予以返还并赔偿损失。关于垫资的数额，依据辽东司字[2022]第1002号及1003号《司法鉴定意见书》，应为157457795.69元（89520688.47元+67937107.22元），该垫资数额亦与已完工程造价基本相当。1003号《司法鉴定意见书》认定的孙盛和垫资部分，因孙盛和系恒田公司的法定代表人，且恒田公司提供了委托付款协议，审计部门通过审查资金流向、用途等，认定孙盛和通过恒田建设公司为案涉工程项目的垫资数额，故该部分垫资可以认定为恒田公司的垫资。关于垫资利息的计算时间，双方对自实际出资日起算没有争议，对于利息截止日期，豪亿公司主张至2014年7月30日止，其提出恒田公司应通过采取商品房预售及时实现资金回笼，故对扩大损失不应当支付利息。但豪亿公司未充分举证证明恒田公司满足办理预售许可的条件而故意不办理并拖延扩大损失的事实，且与恒田公司及时回笼资金的客观需求不符，其提出以2014年7月30日为计算垫资利息的截止时间，缺乏客观性，本院不予采纳。故利息截止日期应当计算至本判决确定的豪亿公司应当给付垫资之日止。关于垫资利息的标准，豪亿公司主张按1.5%月息计算。但双方已于补充协议中约定，豪亿公司不能按期支付时，应当按银行贷款利息的四倍支付违约利息。本案中，豪亿公司未按约定及时给付工程款，应按补充协议约定支付违约利息，该约定亦不违反有关民间借贷利率上限的规定。故依据辽宁东正会计师事务所有限公司于2022年11月18日作出的答复及辽东司字[2022]第1003号司法鉴定意见书，垫资利息应为203056486.54元（121267933.40元+81788553.14元）。综上，豪亿公司应当返还的垫资及利息合计为360514282.23元。同时，双方约定“甲方所提供的商品砼和房屋销售所得的资金均属甲方向乙方提供的资金范畴。”双方均认可商品砼价值15117290元并已将该部分于利息计算中予以扣除。依据辽东司字[2022]第1002号《司法鉴定意见书》，被告累计销售案涉工程商品房销售收款净额为7873790.14元，亦应予以扣除。

豪亿公司请求判令其按照本案生效判决确定的数额向被告履行全部债务时，被告按照合同约定同时履行向原告交付案涉项目的全部财产，并配合办理与商品房销售有关的产权手续等，系其对自身权利的自由处置，本院予以照准。

豪亿公司请求依据合作开发协议书让与担保的内容，判令允许其对案涉商品房进行处置，以偿还对被告所负的债务。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第六十八条规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。本案中，双方在《合作开发协议书》中约定“待甲乙双方确认乙方应得的全部资金到位以后，本项目的全部财产所有权归甲方所有，甲方有权在法律允许的范围内自行处置，与乙方再无干系。”“如甲方（豪亿公司）在竣工验收后二年内仍没有支付上述全部费用和利息，乙方（恒田公司）有权终止双方签订的合同，并按照欠款额拥有等值的项目产权”。案涉“东方财富”项目所坐落的土地系由豪亿公司作为资本基础与恒田公司合作，故案涉项目已建成房屋的所有权应确认归以土地使用权作为投资的豪亿公司所有。从上述约定内容看，豪亿公司确以案涉项目财产所有权担保恒田公司垫付的款项得到偿还，符合前述有关让与担保的规定，故原告据此请求对案涉财产进行处置，以折价、或拍卖、变卖所得清偿对被告所负债务，本院予以支持。

豪亿公司请求判令恒田公司给付违约金，其主要依据是恒田公司存在未按约追加垫资及逾期竣工的违约行为。一方面，审计部分已对恒田公司的垫资，包括前期垫资进行了审查，确定恒田公司已实际垫资的事实。豪亿公司未充分举证证明恒田公司存在未按约追加垫资的事实。就案涉东方财富项目在建工程施工的现状而言，恒田公司（包括孙盛和）投入的款项远远超过《补充协议》第二条中约定的继续出资2000万元左右办理工程手续费用。关于资金投入，被告并没有违约事实，事实上，原告未依约追加2000万元项目后续款项，根据双方约定，由此造成的项目停工后果应由原告承担。另一方面，本案原、被告没有约定具体的工程竣工期限，原告主张以被告与第三人签订的《建设工程施工合同》确定的竣工日期作为确定被告完成《合作开发协议书》相关义务的期限，没有事实及法律依据。最后，《合作开发协议书》2.4条约定，原告应按照案涉项目进度节点，向被告支付已完工程造价的75%乃至95%，但原告并未依约支付，造成项目缺乏必要的建设资金，进而导致案涉项目至今未能竣工，造成案涉项目至今未能竣工的责任不在被告，原告要求被告承担相关责任缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除大连豪亿房地产开发有限公司与大连恒田房地产开发有限公司于2010年4月2日签署的合作开发协议书及其项下的补充协议；

二、原告大连豪亿房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付被告大连恒田房地产开发有限公司垫资款149584005.55元并给付相应的利息（以垫资扣除商品砼价值及销售所得资金所得的差额为基数，自出资日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算；截止至审计时即2022年11月10日，利息合计为203056486.54元）；

三、原告大连豪亿房地产开发有限公司按照本判决确定的数额向被告大连恒田房地产开发有限公司履行全部债务时，被告大连恒田房地产开发有限公司按照合同约定同时履行向原告大连豪亿房地产开发有限公司交付案涉项目的全部财产，并配合办理与商品房销售有关的产权手续；

四、原告大连豪亿房地产开发有限公司可以对案涉项目财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿前述第二项对被告大连恒田房地产开发有限公司的债务；

五、驳回原告大连豪亿房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1092504.63元、保全费5000元（原告已预交），由原告大连豪亿房地产开发有限公司负担382376.62元，由被告大连恒田房地产开发有限公司负担715128.01元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长孙利颖?审判员谢燕鹏?审判员曾国救

二〇二三年四月十日

书记员杜玉洁

附相关法律规定：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》

第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十五条出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》

第六十八条债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定：

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。