张万华等诉南京市鼓楼区房屋征收管理办公室行政赔偿案
南京市鼓楼区人民法院
行政赔偿判决书
原告张万华。
原告张万侠。
原告黄欣涛。
三原告共同委托代理人郁永勋。
三原告共同委托代理人张月。
原告张万秋。
被告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室。
法定代表人林海滨，主任。
委托代理人沈坤。
原告张万华、张万侠、黄欣涛因与被告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室(以下简称鼓楼征收办)及第三人张万秋行政赔偿一案，本院于2016年4月11日作出(2015)鼓行赔初字第5号行政赔偿判决。张万华、张万侠、黄欣涛不服该判决提起上诉，南京市中级人民法院于2016年12月20日作出(2016)苏01行终536号行政裁定，撤销本院作出的(2015)鼓行赔初字第5号行政判决，并将该案发回本院重新审理，本院于2017年1月18日立案受理。本院依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭审理了本案。庭审中，本院将第三人张万秋列为共同原告参加诉讼。原告张万华、张万侠、黄欣涛及三原告共同委托代理人郁永勋、张月，被告鼓楼征收办的委托代理人沈坤到庭参加诉讼，原告张万秋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告张万华、张万侠、黄欣涛诉称，案涉房屋坐落于鼓楼区××号(以下简称案涉房屋)，土地使用权面积201.4平方米，房屋建筑面积142.8平方米，房屋占地71.4平方米，是临街的两层建筑，原为张怀义、黄志宁夫妻共有，二人育有原告三子一女。1998年9月22日，张怀义、黄志宁立下遗嘱一份，对二人死亡后案涉房屋作出明确分配，并经公证处公证，2001年6月，黄志宁领取了房屋所有权证和土地使用权证。自1998年始，黄志宁以案涉房屋为注册场所领取工商营业执照。2005年4月18日，黄志宁去世，房屋由张万侠、张万秋经营管理，案涉房屋两层均系临街经营性门面房，一直持续对外经营。2013年7月15日，鼓楼区政府作出鼓政征字[2013]第2号房屋征收决定，征收范围包括案涉房屋。2013年9月15日，被告在未与全部原告达成征收补偿协议的情况下，拆除了原告共有的案涉房屋。2015年7月14日，鼓楼法院作出(2015)鼓行初字第11号行政判决，确认被告拆除行为违法。随后，原告向被告递交了赔偿申请，被告于2015年10月16日作出(2015)鼓征行赔字第01号行政赔偿决定(以下简称1号赔偿决定)，但其赔偿标准、金额、支付方式、用于产权调换房屋的地点和面积，以及分配方式等无事实与法律依据。现请求：一、撤销1号赔偿决定；二、判令按以下项目和标准对原告予以赔偿：1、按照营业用房标准赔偿原告房屋、土地价值(类似房地产市场价为标准)4712400元；2、以营业性用房的价值为基数，按8%的标准赔偿原告停产停业损失376992元；3、赔偿原告其它财产损失(营业设备搬运费188496元，土地使用权范围内未获得房产证的经营性门面房损失70万元，饭店用炉具、餐具、桌椅等损失6万元)；4、赔偿原告搬迁费、放弃房源奖等政策性补助、奖励等损失(包括放弃房源奖942480元、提前搬家奖励142800元、临时费47980.8元、装潢补偿165505元、电增容560元、太阳能400元、固定电话300元、空调1200元、宽带500元、构筑物20317元、彩钢瓦防水屋面3万元)；5、赔偿原告至今未收到补偿款的利息损失，以人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，计算至实际给付之日止；6、被告提供关于实物补偿的具体性质、方式、面积，供原告选择、确定赔偿方式；三、被告应支付的赔偿款项按照公证遗嘱确定的份额分别直接支付给各原告；四、被告承担本案的诉讼费用和鉴定费用。
原告张万华、张万侠、黄欣涛提交的证据有：
1、(2015)鼓行初字第11号行政判决书、(2015)鼓征行赔字第01号行政赔偿决定书；
2、房产证、土地使用权证、公证书、遗嘱、死亡证明；
3、营业执照、核定税额通知书、完税证、水电费缴费凭证；
4、照片；
5、张万侠的残疾军人证、唐琳(张万侠爱人)的病历；
6、征收评估报告释疑答复表、征收评估入户勘查记录表；
7、征收评估委托确认表；
8、装饰装修、附属物单项明细测算表。
原告张万秋未发表意见，亦没有提交证据。
被告鼓楼征收办辩称，一、被告收到原告的行政赔偿申请后，及时对申请人的赔偿申请进行审议分析，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》、《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》等相关法律文件，及评估机构出具的评估文件，对申请人的赔偿申请作出了行政赔偿决定并依法进行送达，被告作出的赔偿决定具有相应的事实及法律依据；二、张万侠、张万秋曾向被告预支款项55万元和70万元，该款项应在赔偿款中扣除；三、本案争议焦点是国家赔偿范围，原告要求按照公证遗嘱支付款项没有事实及法律依据，原告应另案提起民事诉讼解决。四、案涉的赔偿决定作出时，决定书中的搬家奖励14.28万元，只有主动交房，在计奖期内完成征收程序，才能够享有搬家奖励。原告不符合上述要求，故该款项不应当支付。原告主张的利息损失应当是有明确给付期限的情况下对逾期支付的惩罚，没有相关法律规定征收补偿的给付期限，故利息主张没有法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：
1、南京象仁土地房地产咨询评估有限公司(以下简称象仁公司)关于案涉房屋征收补偿金额分户评估表三张(包括住宅房屋、营业性用房、室内装饰装修)：
2、房屋征收调查登记表；
3、装饰装修、附属物单项明细测算表；
4、张万秋预支补偿款的申请两份、被征收居民补偿补助费用结算表两份；
5、张万侠预支补偿款的情况说明及补偿补助费用结算表、申请表、补偿补助费用结算表；
6、行政赔偿决定书、邮寄回单及网络查询送达回证；
7、原告的赔偿申请书及证据材料；
8、征收决定、征收决定公告、补偿方案和公告；
9、企业信用信息公示系统查询材料。
本院依法调取以下证据：
1、依据原告申请，委托江苏和泰土地房地产评估造价咨询有限公司(以下简称和泰公司)以2015年7月14日的评估时点对案涉房屋及土地的价值进行评估，和泰公司作出苏和房估字(2017)HTPG0301号房地产司法估价报告(以下简称301号估价报告)一份；
2、张怀义户籍信息证明。
经庭审质证，原告张万华、张万侠、黄欣涛对被告提供证据的质证意见为：对证据1、2、3的真实性无法核实，对关联性、合法性不认可，原告从未收到分户评估表和评估结果表，没有参与鉴定机构的选定，没有接到通知参与现场勘查，也没有签字确认；对证据4，无法确认张万秋预支款的真实性，如果发生预支款，应从其应得的款项中扣除；对证据5的真实性认可，但应从张万侠应得款中扣除；对证据6，被告已超过了举证期限，不予认可；对证据7的真实性无异议；对证据8认为与原告无关；对证据9的真实性认可。
被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1、2无异议，对证据3不予认可，认为饭店营业执照在2008年9月2日已注销；对证据4真实性无法确认；对证据5的真实性无异议，认为与本案无关联；对证据6、7的真实性、合法性及关联性没有异议，房屋的性质应当为住宅，无法得出房屋二层属于经营性用房的事实；对证据8的真实性不持异议。
关于本院调取的证据，原告张万华、张万侠、黄欣涛对证据1的真实性、合法性不持异议，但对一层的估价方法不予认可。被告对证据1的真实性亦不持异议，但对评估方法不予认可；原告张万华、张万侠、黄欣涛及被告对证据2均不持异议。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1－2、6－8的真实性，被告均不持异议，本院予以确认。被告虽否认证据3、4的真实性，却未提供相反证据予以证明，本院对真实性予以确认。证据5与本案的国家赔偿无关联性，本院不予确认；
被告提供的证据1－3，原告否认其真实性，经核对原件，本院对真实性予以确认。原告对张万秋、张万侠预先支取补偿款的事实予以确认，故本院对证据4、5的真实性、关联性予以确认。对证据6－9的真实性，本院亦予以确认。
关于本院调取的证据，证据1系本院根据原告申请依法委托和泰公司作出的评估报告。和泰公司具有评估资质，本次评估依据充分，程序合法，本院对证据1的真实性、合法性及关联性予以确认。双方当事人对证据2均不持异议，本院对真实性、合法性及关联性予以确认。
经审理查明，案涉房屋系沿街建设的二层房屋，房屋建筑面积为142.8平方米，一层和二层的建设面积均为71.4平方米。房屋占用土地的面积为201.4平方米，土地用途为住宅。该房屋登记的房屋所有权人原系黄志宁，原告张万华、张万侠、黄欣涛及张万秋系黄志宁与张怀义的四个子女。1998年9月22日，张怀义和黄志宁立下经公证的遗嘱：燕江路×号私房在二人百年之后，先去世的一方遗留的上述房屋产权份额留给活着的一方继承，活着的一方再将上述房屋产权作出处理，具体分配情况如下”一.楼上南头一间归女儿张万华所有，北头一间归小儿子张万侠所有，中间一间由两姐弟共有。二.楼下南头一间归大儿子张万秋所有，北头一间归三儿子黄欣涛所有，中间一间由两兄弟共有。三.四周小平房归大儿子张万秋所有，因产权证待发，故以房屋实际存在为准。以上子女在我们双方均过世之后方可提出继承”。张怀义于1998年10月12日因死亡注销户籍。2005年4月18日，黄志宁死亡。2013年7月15日，南京市鼓楼区人民政府就滨江大道幕××西××段项目作出鼓政征字[2013]第2号房屋征收决定，案涉房屋属于征收范围内，被告系该征收项目的征收实施单位。房屋征收补偿方案明确：被征收房屋价值由被征收人选定或摇号产生的房地产评估机构依据被征收房屋房地产市场价格进行评估，征收补偿补助及奖励费标准按宁政规字(2012)号文件标准执行。象仁公司为征收选定的评估机构。象仁公司基于2013年7月15日的评估时点对案涉房屋及土地进行评估，确认住宅房屋产权人补偿金额为2363193元，房屋室内装饰装修产权人补偿金额为165505元，一层房屋用途为住改非，营业性用房产权人补差补偿金额为6×876元。
2013年9月3日，征收部门与张万秋签订征收补偿约定书，该约定书对案涉房屋征收补偿费用作出约定，并明确张万秋于2013年9月15日将上述房屋交付被告拆除。2013年9月15日，张万秋将上述房屋交付被告拆除。同年9月16日，被告与张万秋签订了《南京市国有土地上房屋征收与补偿协议》。2013年10月11日，张万秋预支了征收补偿款50万元；2013年12月3日，张万秋预支了征收补偿款20万元。2013年12月8日，张万侠预支了征收补偿款5万元；2014年8月20日，张万侠预支了征收补偿款50万元。
2015年1月20日，原告张万华、张万侠及黄欣涛以被告违法拆除案涉房屋为由向本院提起行政诉讼，本院于2015年7月14日作出(2015)鼓行初字第11号行政判决：确认南京市鼓楼区房屋征收管理办公室于2013年9月15日对燕江路×号房屋实施的拆除行为违法。该判决已生效。2015年8月18日，原告张万华、张万侠及黄欣涛向被告提出行政赔偿申请。2015年10月16日，被告作出1号赔偿决定，认为案涉房屋应赔偿的费用为房屋补偿款3031069元、停产停业损失赔偿金123990元、搬迁补助费等421147元，合计3576206元，扣除张万侠预支的补偿款55万元及张万秋预支的补偿款70万元，决定赔偿原告和第三人2326206元。该行政赔偿决定书邮寄送达给了当事人。
2015年11月，原告张万华、张万侠及黄欣涛不服1号赔偿决定向本院提起诉讼，请求撤销该赔偿决定。本院于2016年4月11日作出(2015)鼓行赔初字第5号行政赔偿判决，驳回三原告的诉讼请求。三原告不服提起上诉，南京市中级人民法院认为，案涉房屋价值应以房屋被拆除行为确认违法时作为评估时点，即以2015年7月14日作为评估时点。2016年12月20日，南京市中级人民法院作出(2016)苏01行终536号行政裁定，撤销(2015)鼓行赔初字第5号行政赔偿判决，将该案发回本院重新审理。
本案审理中，本院基于原告张万华、张万侠及黄欣涛的申请，依法委托和泰公司对案涉房屋及土地的价值进行评估。本次评估时点为2015年7月14日。2017年5月16日，和泰公司作出301号估价报告，结论为：案涉房屋第一层71.4平方米的评估总价为1961429元，地大于房的评估总价为763617元，第二层房屋71.4平方米分别按照住宅及经营性用房的性质评估，得出的评估总价分别为1096918元和1294553元。
另查明，1998年6月22日，黄志宁在燕江路×号领有个人经营的”南京市下关区天天乐饭店”的营业执照。2006年5月8日至2010年5月8日，康琳在燕江路×号领有家庭经营的”南京市下关区天天乐饭店”的个体工商户营业执照。原告提交的税收完税证显示，2001年至2004年，下关区天天乐饭店向南京地税下关分局缴纳相关税收。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：”市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，案涉房屋位于滨江大道幕××西××段征收项目的征收范围内，被告系该征收项目的征收实施单位，基于实施征收项目的需要，被告拆除案涉房屋。该拆除行为造成房屋权利人损害并经生效判决确认违法。因案涉房屋系张怀义、黄志宁遗产，根据两人公证的遗嘱，四原告依法继承案涉房屋，故四原告享有取得国家赔偿的权利。
基于原告张万华、张万侠及黄欣涛的赔偿申请，被告于2015年10月16日作出1号赔偿决定，该赔偿决定系基于象仁公司的评估报告作出。象仁公司的评估报告的评估时点为2013年7月15日，而拆除案涉房屋的侵权行为发生于2013年9月15日。原告因违法拆除行为申请国家赔偿，故对案涉房屋价值的评估时点应以侵权行为被确认违法之日为宜。象仁公司以侵权行为尚未发生的时点作为评估时点，被告以该时点作出的评估报告为依据对原告予以赔偿，显然不符合客观情况。因此，1号赔偿决定存在证据不足的情形，本院予以撤销。
关于案涉房屋的第二层是否为经营性用房，双方当事人各执一词。案涉房屋土地使用证记载的土地用途为住宅，原告提供的营业执照、完税证等证据证明，原告将房屋作为饭店经营使用。营业执照并未注明经营用房的范围，被告认可一层用于经营，本院予以确认。案涉房屋已被拆除，无法进行实地勘查。象仁公司于2013年8月6日对案涉房屋现场勘查并制作征收评估入户勘查记录表一份，该份记录显示，案涉房屋一楼系门面房，二楼作为卧室使用。该勘查记录表系象仁公司基于评估需要在房屋拆除前现场实际勘查作出的记录，虽然象仁公司作出的评估结论与本案赔偿的情形不符，但不能否认象仁公司前期实际勘查的客观真实性。张万秋于2012年12月12日签字确认的房屋征收调查登记表亦显示，房屋二楼用于居住而非经营使用。综合上述证据，本院确认案涉房屋的第二层并非经营性用房，应当按照住宅用途进行赔偿。
关于原告主张的各项损失。1、房屋土地价值，结合和泰公司作出的301号估价报告，本院确认案涉房屋土地的价值为3821964元(1961429+1096918+763617)；2、停产停业损失，根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿办法》第四十八条的规定，房屋征收部门应当给予不超过货币补偿金额8%的停产停业损失，案涉房屋一层为经营性用房，故该项损失为156914元(1961429某8%)；3、营业设备搬运费，根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》第五项的规定，征收其他非住宅房屋的，对其设备的拆除、安装和搬运费用，应当给予不超过货币补偿金额4%的补偿，案涉房屋一层为经营性用房，故该项损失为78457元(1961429某4%)；4、无房产证的经营性门面和饭店灶具、桌椅、餐具等损失，原告就该主张未提供相应证据，本院不予支持；5、放弃房源奖，该项主张并无法律依据，被告不予认可，本院不予确认；6、提前搬家奖励，被告作出的1号赔偿决定同意给付142800元，应视为被告认可该项损失，故本院确认该项损失为142800元；7、临时安置费，根据《南京市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》，按每月每平方米28元计算为23990元(28某71.4某12)；8、装潢补偿165505元，被告不持异议，本院予以确认；9、电增容补偿560元、太阳能补偿400元、固定电话补偿300元、空调补偿1200元、宽带补偿500元、构筑物补偿20317元，被告均予以认可，本院予以确认；10、彩钢瓦防水屋面损失，原告并无证据证明该项损失，本院不予确认；11、利息损失，国家赔偿应对受害人的直接损失予以赔偿，原告该项主张没有法律依据，本院不予支持。综上，原告的各项损失合计4412907元，被告应予赔偿。被告之前已支付张万秋、张万侠125万元，应予扣除，故被告还应赔偿四原告3162907元。
关于原告要求被告给予实物补偿的诉讼请求，本院认为，国家赔偿应以支付赔偿金为主要方式，对财产损害能够返还或恢复原状的，应当返还财产或者恢复原状。案涉房屋因为征收项目而实际拆除，故无法返还或恢复原状，被告应以支付赔偿金方式赔偿原告损失，原告该项诉请，本院不予支持。
关于原告主张的按照公证遗嘱确定四原告的份额，本院认为，根据公证遗嘱，被告支付的赔偿金属于四原告共有，四原告基于遗嘱分割该赔偿款属于另一民事法律关系，本案不予理涉，四原告可另行诉讼主张权利。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条、《中华人民共和国继承法》第五条的规定，判决如下：
一、撤销被告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室于2015年10月16日作出的(2015)鼓征行赔字第01号赔偿决定。
二、被告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室于本判决生效之日起十日内赔偿原告张万华、张万侠、黄欣涛、张万秋各项损失合计3162907元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件鉴定费35700元，由被告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室负担(该项费用原告张万华、张万侠、黄欣涛已预缴，被告连同赔款一并给付原告。)
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 李 彭
审 判 员 邓秀蓉
人民陪审员 李 萍
二〇一七年十一月一日
书 记 员 张靖佳