本院根据认定的证据,查明事实如下:
一、涉案项目发布招标公告的情况
2014年11月12日,“中国采购与招标网”发布《丰城市防震减灾局地震科普体验馆公开招标公告》。招标类型为国内招标,所属地区江西,公告内容主要包括:招标代理公司受采购单位委托,依据丰城市政府采购办通知书要求,就“丰城市防震减灾局地震科普体验馆项目”进行公开招标,招标编号为JXYCCG-2014-F029;招标总预算为42万元,数量为1套。投标人必须符合下列条件:1、投标人必须符合《政府采购法》第二十二条的规定。2、具有建筑装饰装修工程设计与施工个一体化三级资质企业或建筑装修装饰工程专业承包三级资质企业。3、且同时具有单项合同金额不低于100万元博物馆(或纪念馆、展览馆)陈展设计与施工业绩。4、投标人所有项目必须有能力完成全部内容,不得转包给第三方或将其任何一部分转包给第三方。5、本项目不接受联合体投标。投标人购买招标文件时,必须提供以下资料,通过审核的投标人方可购买招标文件。包括,法人代表授权书、营业执照、书屋登记证、组织机构代码证;建筑装饰装修工程设计与施工一体化三级资质企业或建筑装饰工程专业承包三级资质企业(复印件加盖公章);业绩合同(复印件加盖公章)。投标截止时间和开标时间为2014年12月2日下午14时30分(北京时间);开标地点丰城市公共资源交易中心5楼第3投标室(行政服务中心大楼)。
二、涉案项目《流标公告》、《二次招标公告》的主要内容
2014年12月25日,“中国采购与招标网”发布了招标代理公司于2014年12月24日作出的《流标公告》,主要内容为,招标代理公司受采购单位委托,代理丰城市防震减灾局地震科普体验馆公开招标项目(JXYCCG-2014-F029),于2014年12月9日在丰城市公共资源交易中心进行了公开招标。经采购单位及专家最终确认,能够实质满足采购要求的招标供应商没达到规定要求。经申报丰城市采购办,确定本次招标流标,将另行公开招标采购。
2014年12月25日,招标代理公司发布《二次招标公告》,其中提出的投标人条件包括,注册资金不低于100万元(人民币)的企业,具有防震减灾教育馆或地震博物馆陈展设计与施工能力,同时具有5年内单个合同金额50万以上的项目业绩等。投标截止时间为2015年1月15日下午14:30(北京时间),开标时间为2015年1月15日下午14:30(北京时间),采购信息发布、补充、变更、修改平台为中国政府采购网(http://www.ccgp.gov.cn),丰城市公共资源交易网(http://www.fcgzj.gov.cn/)。
三、涉案当事人诉争其他事实查证
1、2014年12月,涉案原告盛世民安公司、被告维尔森公司、碧云公司、赛斐公司均作为供应商参加了涉案项目的第一次公开招标的投标。
2、维尔森公司承认于2014年12月14日曾向招标代理公司发出书面《质疑函》,对涉案项目招标过程中发现的问题提出质疑并请求核查答复。质疑问题为“招标公告中要求招标单位必须符合条件:注册资金不低于100万元(人民币)的企业,且同时具有单项合同金额不低于100万元防震减灾教育馆或地震博物馆公司陈列设计与施工业绩,招标公司是否对其他投标公司资格进行了审核,不合格投标人是否依法退出投标,招标流程是否存在其他漏洞”。
3、在没有相反证据的情况下,根据原告提供的三被告企业工商登记信息、三被告的营业执照可知,赛斐公司(注册号×××)经营场所为大同市城区南环路柳港园小区A1号楼9层2单元904号,企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股),2014年5月4日变更股东登记为郭剑峰、王志峰、樊慧敏,王志峰为该公司执行董事、樊建敏为该公司监事,郭剑锋为该公司聘任经理。碧云公司(注册号120222000270688)经营场所为天津市武清区大王古庄镇城王路1号105-2(集中办公区),企业类型为有限责任公司(自然人投资),自然人股东熊毅,熊毅为执行董事、经理,翁学良为监事。维尔森公司(注册号110115010396087)经营场所为北京市大兴区黄村镇大庄村58号1号楼101室,企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股),投资人(自然人股东)翁学良、张婷,张婷为执行董事、经理,李嘉为监事。
4、在本案审理中,原告盛世民安公司指控赛斐公司股东、经理“郭剑锋”代表维尔森公司递交投标书,理由是在《丰城市防震减灾局地震科普体验馆项目开标记录表》上发现维尔森公司投标方代表签字人为“郭剑锋”,但在举证期间并未提供有效证据。
5、在本案审理中,原告盛世民安公司称其自身为预中标人,因维尔森公司提出质疑后导致流标,没能顺利签署中标文件,但未提供相关有效证据证明。
6、在本案审理中,原、被告各方均未提供证据反映涉案项目《二次招标公告》后续招、投标过程、评标结果公示情况及中标结果。
本院认为:
本案的焦点问题为,三被告在投标过程中是否存在“相互勾结以排挤竞争对手公平竞争”的行为并损害了原告盛世民安公司公平竞争权利的情形。
本院具体分析如下:
一、原告有权以不正当竞争纠纷为由提起本案诉讼
本案原告盛世民安公司系以不正当竞争纠纷为由提起诉讼,涉案争议事实发生于招标、投标活动的过程中。原告、三被告均作为投标人参与涉案项目投标竞争,属于《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)规定的“投标人”和《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“经营者”,相互存在直接利害关系。原告有权提起本案之诉,诉讼主体适格。
二、串通投标不正当竞争行为的构成要件
本案所涉政府采购工程项目通过公开招标、投标进行。公开招标是政府采购的主要采购方式,适用《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)、《招标投标法》的有关规定。
投标,是指投标者按照招标文件的要求,提出自己的报价及相应条件的行为。实施投标行为的人为投标者。投标是竞争性邀约行为,各投标人应独立行动、互相竞争。
“串通投标”指在投标过程中投标人、招标人通过意思联络达成了排挤其他投标人竞争对手公平竞争的共同意图,并实施了以不正当手段排挤该投标人竞争对手公平竞争的违法行为。判断串通投标不正当竞争行为构成要件包括:
1、被诉投标人、招标人应当存在共同过错。即被诉投标人、招标人存在通过意思联络形成的排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同主观故意。
2、被诉投标人、招标人客观上实施了侵权行为,即侵权责任主体实施了以不合理的条件限制或者排斥其他投标人,或者对投标人实行歧视待遇的共同侵权行为。
3、权利主张一方存在损害后果。即原告的合法权益受到损害,包括预期利益的丧失,即丧失与招标人订立合同的机会。
4、被诉投标人、招标人的违法行为与原告当事人损害后果之间的因果关系。
三、本案三被告是否实施了排挤原告公平竞争的串通投标违法行为。
本案原告指控三被告股东或投资人存在混同,在涉案项目投标中存在意思联络,实施了串通投标行为。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的诉讼规则,原告负有举证义务。
1、原告提供的现有证据不足以证明在《丰城市防震减灾局地震科普体验馆项目开标记录表》上签字的维尔森公司投标方代表“郭剑锋”就是赛斐公司股东、经理“郭剑锋”。即便如此,我国相关招、投标法律、法规中并无禁止委托他人递交投标文件的规定,故不能仅以此证明三被告存在串通投标行为。
2、关于原告指控三被告股东或投资人存在混同问题。
股东是股份制公司的出资人或投资人,但并非一定直接参与企业的实际经营。二个企业中有部分股东或投资人存在相同是否构成关联企业,需要从二个企业的控股股东或实际控制人是否相同进行评判,控股股东或实际控制人如不相同,则该二个企业不构成人格混同的关联企业。本案中,以现有工商登记信息、营业执照不足以认定三被告为人格混同的关联企业。三被告作为独立经营的企业,可以自主进行商业经营活动,各自享有民事权利、承担民事义务。
3、原告没有提供有效证据证明其在涉案项目第一次招、投标活动中具有市场竞争优势,已被公示为“预中标人”或者毫无疑问地成为“中标人”。投标人参与投标属于正常的市场经营活动,投标是竞争性邀约行为,投标行为受《招标投标法》、《政府采购法》和招标文件的限制,中标结果具有不确定性,因此带来的经营成本、经营风险应当由投标人自行承担。
4、招标人(采购人)可以要求参加政府采购的投标人(竞标供应商)提供有关资质证明文件和业绩情况,并有权根据法律规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。
涉案项目为政府委托招标项目,投标人中标结果具有不确定性。招标代理公司于2014年12月24日作出的《流标公告》明确涉案项目第一次招标流标的原因为“能够实质满足采购要求的招标供应商没达到规定要求”。该结论意味着所有投标人在第一次招、投标活动没有中标,没有取得签订合同预期利益。在此情况下,即使三被告存在过错行为,也和原告未中标的结果没有直接因果联系。
5、维尔森公司是投标人行使权利的行为,向招标代理公司发出书面《质疑函》的行为不违反法律规定,是合法行使投标人权利的行为,符合《政府采购法》第五十一条的规定,从维尔森公司发出《质疑函》的事实,不能推断认定维尔森公司、赛斐公司、碧云公司存在恶意串通围标行为。
综合在案证据进行判断,不能直接或间接证明三被告存在串通投标并致原告投标利益受损的事实存在。原告盛世民安公司主张三被告存在串通投标不正当竞争行为,没有事实和法律依据,故对原告要求三被告赔礼道歉消除影响、连带赔偿经济损失及律师费的诉讼请求,本院均不予支持。对被告维尔森公司、赛斐公司要求驳回原告盛世民安公司诉讼请求的答辩意见,本院予以采信。
被告赛斐公司、碧云公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,不影响本院在缺席审理查明事实的基础上依法作出判决。
综上所述,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十五条,《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条第一款、第四十二条,《中华人民共和国政府采购法》第三条、第四条、第二十三条、第五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定,判决如下: