【审理法院】:华东地区/安徽省/安徽省黄山市中级人民法院

【法院层级】:中级法院

【案例类型】:普通案例

【审理程序】:二审

【案  号】:刑事/侵犯财产罪/挪用资金罪

【文书类型】:判决书

【审结时间】:2018/2/26 0:00:00

宣果林、余海清贪污二审刑事裁定书
当事人信息

原公诉机关安徽省黟县人民检察院。

上诉人(原审被告人)宣果林,男,1957年2月12日出生,汉族,原系中共党员,大专文化,原黄山市国有资产运营有限责任公司合同制员工,原黄山市饮食服务公司(徽州饭店)留守处负责人,黄山市餐饮烹饪行业协会副会长、秘书长、法定代表人,住黄山市屯溪区。2017年4月28日因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪被黟县公安局刑事拘留,同年5月26日经黟县人民检察院批准逮捕,同日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。

上诉人(原审被告人)余海清,男,1955年2月13日出生,汉族,原系中共党员,中专文化,原黄山市饮食服务公司(徽州饭店)留守处出纳,黄山市餐饮烹饪行业协会常务理事、副秘书长、出纳,住黄山市屯溪区。2017年4月27日因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪被黟县公安局刑事拘留,同年5月26日经黟县人民检察院批准逮捕,同日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。

辩护人谢晓剑,安徽地平律师事务所律师。

辩护人唐志明,安徽地平律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告人)舒亚中,男,1964年10月15日出生,汉族,中专文化,原黄山市饮食服务公司(徽州饭店)职工,黄山市餐饮烹饪行业协会常务理事、副秘书长、培训中心副主任,住黄山市屯溪区。2017年4月22日因涉嫌犯职务侵占罪被黟县公安局刑事拘留,同年5月26日经黟县人民检察院批准逮捕,同日由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。

原审被告人张勇,男,1974年2月7日出生于安徽省黄山市屯溪区,汉族,大专文化,黄山市餐饮烹饪行业协会代账会计,住黄山市屯溪区。2017年4月26日因涉嫌犯贪污罪被黟县人民检察院取保候审。

审理经过

安徽省黟县人民法院审理安徽省黟县人民检察院指控原审被告人宣果林、余海清、舒亚中、张勇犯贪污罪,原审被告人宣果林、余海清、舒亚中犯职务侵占罪,原审被告人宣某、余海清犯挪用资金罪一案,于2017年12月4日作出(2017)皖1023刑初49号刑事判决。宣判后,原审被告人宣果林、余海清、舒亚中不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人(原审被告人)宣果林、余海清、舒亚中,认为事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

安徽省黟县人民法院认定:

一、被告人宣果林、余海清、舒亚中、张勇贪污事实

2010年12月份,黄山市饮食服务公司(徽州饭店)改制结束,黄山市饮食服务公司(徽州饭店)剩余资产后划归给黄山市国有资产运营有限责任公司。2012年4月19日,被告人宣果林与黄山市国有资产运营有限责任公司签订无固定期限劳动合同被长期聘用,负责原徽州饭店改制后剩余资产的管理和盘活。

2015年12月份,黄山市国有资产运营有限责任公司拟对所属资产改制后黄山市饮食服务公司(徽州饭店)财务收支和经费使用情况进行审计,被告人宣果林接到通知后,遂召集被告人余海清、舒亚中、张勇商议,决定虚列夜班值班费、房屋搬迁补偿及虚增、虚列工资支出等手段套取徽州饭店结存资金,安排被告人张勇协助调账,被告人余海清、舒亚中制作相关虚假单据,由余海清操作平账。各被告人按各自分工制作了相关虚假单据、凭证,调平了账目。2015年12月17日、18日,被告人余海清分两次将套取的徽州饭店留守处资金88340元交给被告人宣果林,宣果林分给舒亚中、余海清、张勇各1万元,余款58340元据为己有。事后各被告人将所得赃款存入个人银行账户或用于日常消费。

上述事实,有经原审庭审举证、质证的下列证据证实:

1.黄山市委组织部黄组干字〔1998〕108号文件、工资审批表、干部任免表、黄山市企业改革领导组黄改办〔2010〕11号、26号、28号文件及黄山市饮食服务公司黄饮字〔2010〕1号文件等,证实被告人宣果林1998年5月任黄山市饮食服务公司经理,被告人舒亚中1997年7月任该公司保卫科副科长。2010年底黄山市饮食服务公司(徽州饭店)改制完成,企业资产划归黄山市国有资产运营有限责任公司等事实。

2.黄山市国有资产运营有限责任公司营业执照、企业注册信息查询单等,证实黄山市国有资产运营有限责任公司是国有独资企业,系国有公司。徽州饭店系全民所有制企业,2014年2月被吊销营业执照等事实。

3.情况说明、劳动合同、专题会议纪要及黄山市人社局黄人秘〔2017〕76号文件等,证实2012年4月黄山市国有资产运营有限责任公司与宣果林签订了无固定期限劳动合同,宣果林负责原徽州饭店改制后剩余资产的管理和盘活。余海清为徽州饭店留守处出纳,张勇为代办会计,以及宣果林于2017年2月从黄山市国有资产运营有限责任公司退休等事实。

4.黄山市国有资产运营有限责任公司出具的函,证实2015年12月该公司将对徽州饭店留守处资产进行审计并要求移交相关资产等事实。

5.徽州饭店银行账户交易记录、余海清邮政储蓄银行及工商银行交易记录,证实被告人余海清以备用金形式,于2012年2月2日、2月3日分别从徽州饭店账上支取49500元、49900元现金,存入其个人邮政储蓄银行、工商银行账户,以及2015年12月17日、12月18日,余海清分别从上述工商银行账上支取4万元、48340元共计88340元的事实。

6.舒亚中笔记本及记载内容,证实四被告人共同套取徽州饭店结余资金88340元等事实。

7.余海清、舒亚中、张勇银行账户交易记录,证实三被告人将所得赃款存入银行等事实。

8.黄山市人民检察院司法鉴定中心黄检技鉴〔2017〕3号司法会计鉴定书、徽州饭店留守处记账凭证及附件等,证实2012年6月至2015年12月,徽州饭店留守处账面工资支出总额122600元(其中,余海清水电维护代管费86000元、张勇财务代理费36600元),印证了以余海清、张勇名义虚列工资的事实。

9.四被告人供述与辩解,证实四被告人采取虚列夜班值班费、房屋搬迁补贴及虚增、虚列工资支出等方式套取徽州饭店资金88000余元进行私分等事实。

二、被告人宣果林、余海清、舒亚中职务侵占事实

2014年11月至2016年12月黄山市餐饮烹饪行业协会在承办新农村乡村徽菜厨师培训班期间,被告人宣果林伙同被告人舒亚中、余海清,利用职务上的便利,采取虚列、虚开会务费、技能鉴定费、场地租赁费、教材费、授课费及原材料采购费等支出的方式多次套取协会资金共计945386.4元,被告人余海清将上述款项取出后交给被告人宣果林,被告人宣果林分给舒亚中20万元左右,分给余海清10万元左右,余款50余万元据为己有。事后各被告人将所得赃款存入个人银行账户或用于日常消费。具体事实如下:

2014年11月,黄山市餐饮烹饪行业协会在承办第一期新农村乡村徽菜厨师培训班中,被告人宣果林伙同被告人舒亚中、余海清以上述方法套取协会资金存入“小金库”账户。2015年12月2日,被告人余海清分两次将“小金库”账户余额166943元全部取出交给被告人宣果林。2017年2月,被告人宣果林分给被告人舒亚中2万元,分给被告人余海清1万元,余款136943元据为己有。

2015年12月,黄山市餐饮烹饪行业协会在承办第二期新农村乡村徽菜厨师培训班中,被告人宣某伙同被告人舒亚中、余海清采取同样方法,套取协会资金163645.6元,由被告人余海清交给被告人宣果林后,被告人宣果林分给被告人舒亚中、余海清小部分,余款大部分据为己有。

2016年5月至6月,黄山市餐饮烹饪行业协会在承办第三期新农村乡村徽菜厨师培训班中,被告人宣某伙同被告人舒亚中、余海清采取同样方法,套取协会资金268479.2元,由被告人余海清交给被告人宣果林后,被告人宣果林分给被告人舒亚中、余海清小部分,余款大部分据为己有。

2016年11月,黄山市餐饮烹饪行业协会在承办第四期新农村乡村徽菜厨师培训班中,被告人宣某伙同被告人舒亚中、余海清采取同样方法,套取协会资金346318.6元,由被告人余海清交给被告人宣果林后,被告人宣果林分给被告人舒亚中、余海清小部分,余款大部分据为己有。

上述事实,有经原审庭审举证、质证的下列证据证实:

1.黄山市民政局民社团字〔2001〕129号、黄山市商务局黄商办字〔2001〕63号、黄山市民政局民基函〔2014〕66号文件及社团法人登记表、登记证书、黄山市餐饮烹饪行业协会章程、理事会名单等,证实黄山市餐饮烹饪行业协会于2001年9月成立,是社会团体法人组织,宣果林是法定代表人,担任副会长兼秘书长,余海清、舒亚中是常务理事等事实。

2.黄山市世行新农村建设项目办公室黄世行〔2014〕25号、〔2015〕15号、〔2016〕4号、〔2016〕22号文件、委托培训协议书、培训费用预算、决算及发票等,证实2014年至2016年,黄山市世行新农村建设项目办公室共委托黄山市餐饮烹饪行业协会举办徽菜厨师培训班四期五批,以及资金已按委托协议拨付到位等事实。

3.黄山市餐饮烹饪行业协会2015年2月第22号至25号、27号、30号记账凭证及收据、领条、发放表等,证实该协会举办第一期培训班总支出17万余元。印证了三被告人采取虚列场地租赁费、会务费等方式套取资金15万余元,除部分开支外,实际套取14.4万元由余海清存放小金库等事实。

4.黄山市餐饮烹饪行业协会2014年第96号、103号记账凭证及余海清工商银行账户交易记录,证实2014年12月23日、12月30日,余海清分两次以备用金形式从协会提取4.9万元、10万元存入个人工商银行账户。2015年12月余海清分两次从个人工商银行账户支取共166943元。印证了余海清2015年底将小金库余额166943元取出交给宣果林等事实。

5.黄山市餐饮烹饪行业协会2016年4月第11号、22号、31号、33号记账凭证及收据、领条、发放表、报销单据、发票等,证实该协会举办第二期培训班总支出20万余元。印证了三被告人采取虚列会议招待费、虚报授课费等方式套取资金174130.6元,除虚开的液化气费10485元用于其他开支外,实际套取资金163645.6元等事实。

6.黄山市餐饮烹饪行业协会2016年8月第79号至85号、88号记账凭证及收据、领条、发放表、发票等,证实该协会举办第三期培训班总支出30万余元。印证了三被告人采取虚列场地租赁费、虚开授课费等方式套取资金27万余元等事实。

7.第三期培训班资金明细表,证实三被告人在该期培训班中,以虚列、虚开场地租金3万元、授课费1.5万元、教材资料费28450元、技能鉴定费38760元、食宿费5万元、原材料95269.2元、培训服务费1.1万元,共计268479.2元的事实。

8.黄山市餐饮烹饪行业协会2016年12月第137号至139号、141号、143号至145号和2017年1月A-14号记账凭证及收据、领条、发放表、相关单据、发票等,证实该协会举办第四期培训班总支出72万余元。印证了三被告人采取虚列场地租赁费、虚开授课费等方式套取资金38万余元等事实。

9.第四期培训班资金明细表,证实三被告人在该期培训班中,以虚列、虚开授课费26998元、场地租金6万元、教材资料费56620.6元、技能鉴定费71700元、食宿费113500元、原材料1万元、培训服务费7500元,共计346318.6元的事实。

10.证人钟某的证言,证实2016年黄山市餐饮烹饪行业协会在其经营的华华大酒店举办培训班时期间,先后2次为该协会共开过6张住宿费发票。第1次开了2张发票共70160元,协会支付20160元,实际多开了5万元。第2次开了4张发票共156002.5元,协会分2次共支付56002.5元,实际多开10万元等事实。

11.证人程某的证言,证实2016年6月份和2月份,黄山市餐饮烹饪行业协会举办培训班期间2次安排学员入住徽商故里客房部(昱豪酒店承包管理)。其为协会开过住宿费发票,并应协会领导要求多开1万元等事实。

12.证人王某的证言,证实黄山市餐饮烹饪行业协会在杭徽大酒店举办过两期培训班,一期是2014年下半年,另一期是2015年下半年。2014年12月开给协会的4.1万元,钱没有收到。2015年下半年应宣果林要求,为协会开过1张5万元会议接待费发票,当时5万元已转账到酒店账户,后以股东于辉个人名义将5万元取出交给余海清,这5万元是虚开的等事实。

13.证人黄某的证言,证实黄山市餐饮烹饪行业协会在举办培训班期间向其买过酒店用品,都是舒亚中老师联系的。结账时应舒亚中要求多开了1万元发票等事实。

14.证人胡某、郑某等人证言,证实黄山市餐饮烹饪行业协会举办培训班期间,他们作为老师去上过课,经查看协会账目中的授课费发放表,上面的字不是他们签的,他们也没有拿到那么多的钱等事实。

15.证人詹某的证言,证实黄山市餐饮烹饪行业协会举办培训班期间,舒亚中叫其送过液化气。经查看协会账目中的液化气收据不是其开的,其也没有收到那么多的钱等事实。

16.证人张勇的证言,证实其系黄山市餐饮烹饪行业协会兼职会计,在做账时发现账目有些问题,每一期的场地租金都没有入账,共有12万元,一直到2017年纪委查账时才补入的。另外鉴定费、教材费、原材料采购单的真实性存在很大问题,这些钱的去向很不正常等事实。

17.黄山市人民检察院司法鉴定中心黄检技鉴〔2017〕4号司法会计鉴定书,证实黄山市餐饮烹饪行业协会在举办培训班中,相关涉案账面票据支出1298702.7元,扣除实际支出522314.9元,涉案金额为776387.8元等事实。

18.被告人宣果林、余海清、舒亚中的供述与辩解,证实三被告人在黄山市餐饮烹饪行业协会举办培训班期间,采取虚列、虚开会务费、场地租金、教材费、授课费等方式套取协会资金80余万元等事实。

三、被告人宣果林、余海清挪用资金事实

2013年4月份,被告人宣果林安排被告人余海清将黄山市餐饮烹饪行业协会公款30万元,以被告人余海清个人名义作定期存款存入银行。2015年8月6日,被告人宣果林因自己购买房屋资金短缺,便授意被告人余海清将该定期存款30万元资金借给其使用。同日,被告人余海清将30万元定期存款取出汇给被告人宣果林,存款利息转入协会账户。同年12月14日,被告人宣果林予以归还,使用时间为4个月零8天。

上述事实,有经原审庭审举证、质证的下列证据证实:

1.黄山市餐饮烹饪行业协会现金日记账、记账凭证、关于市烹协账户提取备用金的说明及附件等,证实2013年4月10日经宣果林审批从协会账户银行存款中提取30万元现金,由余海清以个人名义作银行定期存款,本金及利息归协会收入,以及备用金提取情况等事实。

2.余海清工商银行储蓄存单、利息清单及黄山市餐饮烹饪行业协会会计总账等,证实2015年4月余海清以个人名义约转续存3张共30万元定期存款,结息2111.12元,以及将2111.12元利息以管理费名义存入协会账户等事实。

3.余海清工商银行交易记录、宣果林徽商银行交易记录,证实2015年8月6日余海清工商银行账户存入302111.12元,同日将30万元汇至宣果林徽商银行账户,以及宣果林于2015年12月14日从徽商银行账户汇入余海清工商银行账户30万元等事实。

4.商品房买卖合同、认购书、销售发票及收据等,证实宣果林于2015年7月9日在屯溪区天都首郡小区认购了15幢501室房产,并于同年8月21日交款77万余元等事实。

5.证人舒亚中的证言,证实2015年8月份的一天,宣果林来到其和余海清的办公室,让余海清拿30万元借给他买房子。余海清手上有一笔定期存款,当时到年底为了应付年检,曾听宣果林让余海清将协会的钱取出来存定期,利息入账等事实。

6.证人张勇的证言,证实2015年下半年的时候,余海清问其,宣果林买房子还缺点钱,想从单位借款,问其怎么办。当时其给余海清提意见,由于领导要借钱,不好不借,但是资金流向一定要清楚,一是要打借条,二是要转账。过了一段时间,余海清告诉其,已经按其意见将钱借给了宣果林等事实。

7.被告人宣果林的供述与辩解,证实2015年8月份,其因购买商品房缺钱找余海清借款30万元,余海清告知个人没有,单位有这笔钱。当时其就跟余海清讲不管是个人借还是公家借,30万元都要给其,如果是单位借款必须入账。借款时还打了借条给余海清,余海清很快就把30万元转账到其徽商银行账户上。几个月后,其理财产品到期就从徽商银行转账30万元到余海清个人账户上,并取回借条等事实。

8.被告人余海清的供述与辩解,证实2015年8月的一天,宣果林到其与舒亚中的办公室,讲买房子缺钱让其借钱给他,其告诉宣果林,本人没钱,协会在工商银行有30万元定期存款。宣果林知道单位有30万元定期存款,就让其把钱取出来交给他,利息入协会账户。其就把取出来转入宣果林的徽商银行账户上,大约4个多月宣果林通过徽商银行把30万元打回其工商银行账户。以及其在借款之前曾跟会计张勇讲过,张勇告诉其,一要有借条,二要转账等事实。

另查明:2017年3月,黄山市纪委接到群众举报,反映被告人宣果林涉嫌贪污、公车私用、领取双份工资等违纪问题。纪委先后于2017年3月28日、4月7日、4月17日、4月21日分别电话通知余海清、宣果林、张勇、舒亚中到案接受调查。在调查期间,四被告人如实交代了上述犯罪事实,其中,余海清交代的伙同宣果林、舒亚中、张勇贪污徽州饭店留守处资金88340元的事实是纪委尚未掌握的。案发后,被告人宣果林退出赃款60.1万元(暂扣于黄山市纪委),被告人余海清退出赃款8.9万元(暂扣于屯溪区纪委),被告人舒亚中退出赃款23万元(暂扣于黟县公安局),被告人张勇退出赃款1万元(暂扣于黟县人民检察院)。

上述全案事实,还有经原审庭审举证、质证的下列综合证据证实:

1.四被告人的户籍证明,证实四被告人年龄等身份信息及具有完全刑事责任能力的事实;

2.案件移送函、到案经过及办案说明,证实2017年4月21日黄山市人民检察院将四被告人贪污案指定黟县人民检察院管辖,同日黟县人民检察院将涉嫌职务侵占、挪用资金的犯罪事实移送黟县公安局侦查。屯溪区纪委于2017年3月28日电话通知余海清到案接受调查,黄山市纪委分别于同年4月7日、4月17日、4月21日分别电话通知宣果林、张勇、舒亚中到案接受调查。在调查期间,四被告人如实交代了上述犯罪事实,其中,余海清交代的伙同宣果林、舒亚中、张勇贪污徽州饭店留守处资金88340元的事实是纪委尚未掌握的等事实;

3.扣押财物清单、现金缴款单等,证实案发后被告人宣果林退出赃款60.1万元,被告人余海清退出13.9万元(其中5万元为舒亚中所退,实际退出8.9万元),被告人舒亚中退出赃款18万元(加上余海清代为退出5万元,实际退出23万元),被告人张勇退出1万元的事实;

4.黄山市纪委黄纪〔2017〕11号、屯溪区纪委屯纪发〔2017〕6号处分决定,证实被告人宣果林、余海清案发前系中共党员,于2017年4月27日分别被黄山市纪委和屯溪区纪委开除党籍的事实;

5.被告人宣果林主编的徽菜书籍、荣誉证书,证实被告人宣果林表现良好,为徽菜事业的发展作出了贡献的事实;

6.被告人宣果林的病历资料、工伤证,证实被告人宣果林患有脑梗等疾病及因工负伤的事实;

7.屯溪区社区矫正管理局〔2017〕屯司社评字第14号社区影响评估意见书,证实被告人张勇一贯表现情况及符合社区矫正条件等事实。

一审法院认为

根据以上事实和证据,安徽省黟县人民法院认为:被告人宣果林作为国有公司中从事公务的人员,利用管理国有财产的职务便利,伙同被告人余海清、舒亚中、张勇共同骗取国有财产共计88340元,数额较大,其行为已构成贪污罪,且系共同犯罪。被告人宣果林、余海清、舒亚中利用职务上便利,共同将本单位资金共计945386.4元非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪,且系共同犯罪。被告人宣果林、余海清利用职务上的便利,共同挪用本单位资金30万元归个人使用,数额较大,超过三个月未还,其行为已构成挪用资金罪,且系共同犯罪。被告人宣果林、余海清应以贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪数罪并罚,被告人舒亚中应以贪污罪、职务侵占罪数罪并罚。在三起犯罪事实中,被告人宣果林起主要作用,是主犯,被告人余海清、舒亚中、张勇在各自的共同犯罪中起次要作用,是从犯。被告人余海清在公安机关立案前纪委电话通知接受调查时如实供述职务侵占、挪用资金事实,同时主动交代了纪委尚未掌握的共同贪污公款8万余元事实,系自首。在公安机关立案前纪委电话通知接受调查时,被告人宣果林、舒亚中如实供述侵占单位资金90余万元的事实,被告人宣果林如实供述挪用单位资金30万元的事实,系自首。被告人宣果林、舒亚中、张勇在纪委电话通知接受调查时,如实供述办案机关已经掌握的共同贪污公款8万余元事实,系坦白。案发前被告人宣果林已归还挪用的资金,案发后四被告人积极退赃,真诚悔罪,避免、减少损害结果的发生。综合各被告人具有以上法定或酌定从轻、减轻或免除处罚情节,决定对被告人宣果林犯贪污罪、职务侵占罪和挪用资金罪予以从轻处罚,对被告人余海清、舒亚中犯贪污罪、职务侵占罪予以从轻处罚,对被告人张勇犯贪污罪予以从轻处罚并适用缓刑。鉴于被告人余海清在挪用资金犯罪中属于从犯,系自首,被挪用的资金在案发前已归还,且认罪悔罪,依法予以免除处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十二条、第四十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、第二款、第六条、第十九条第一款之规定,判决:一、被告人宣果林犯贪污罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币十万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年;犯挪用资金罪,判处拘役四个月。数罪并罚,决定执行有期徒刑三年四个月,并处罚金人民币十万元;二、被告人余海清犯贪污罪,判处拘役四个月,并处罚金人民币十万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年十个月;犯挪用资金罪,免予刑事处罚。数罪并罚,决定执行判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币十万元;三、被告人舒亚中犯贪污罪,判处拘役五个月,并处罚金人民币十万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年十个月。数罪并罚,决定执行判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币十万元;四、被告人张勇犯贪污罪,判处拘役五个月,缓刑八个月,并处罚金人民币十万元;五、扣押在案的四被告人所退赃款九十三万元,由扣押机关发还被害单位。其中,被告人宣某所得赃款六十万一千元,发还黄山市国有资产运营有限责任公司五万八千三百四十元、发还黄山市餐饮烹饪行业协会五十四万二千六百六十元;被告人余海清所退赃款八万九千元,发还黄山市国有资产运营有限责任公司一万元,发还黄山市餐饮烹饪行业协会七万九千元;被告人舒亚中所退赃款二十三万元,发还黄山市国有资产运营有限责任公司一万元,发还黄山市餐饮烹饪行业协会二十二万元;被告人张勇所退赃款一万元,发还黄山市国有资产运营有限责任公司。

上诉人上诉情况

上诉人(原审被告人)宣果林上诉称:1.原判对其职务侵占罪、挪用资金罪的量刑过重;2.原判对其贪污罪的罚金量刑过重。

上诉人(原审被告人)余海清上诉称:1.原判对其职务侵占罪的量刑偏重;2.相对于同犯舒亚中,原判对其的量刑失衡。其辩护人提出与上诉理由相近的辩护意见。

上诉人(原审被告人)舒亚中上诉称:1.其在贪污犯罪中具有自首情节,原判未予认定;2.原判对其职务侵占罪的量刑过重。

二审法院查明

二审审理查明的事实和证据与原审一致。

针对上诉理由及辩护意见,本院评判如下;

1.关于上诉人(原审被告人)宣果林、余海清、舒亚中及余海清的辩护人分别提出的,原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查,在共同贪污犯罪中,宣果林具有坦白、积极退赃等情节,余海清具有从犯、自首、积极退赃等情节,舒亚中具有从犯、坦白、积极退赃等情节;在共同职务侵占犯罪中,宣果林具有自首、积极退赃等情节,余海清、舒亚中均具有从犯、自首、积极退赃等情节;在共同挪用资金犯罪中,宣果林案发前已归还挪用资金且具有自首情节,余海清具有从犯、自首等情节。原判综合上述量刑情节,并结合犯罪数额等具体的犯罪事实,对宣果林、余海清、舒亚中各自所犯罪行的量刑适当。

2.关于上诉人(原审被告人)宣果林提出的,原判对其贪污罪的罚金量刑过重的上诉理由。经查,原判对实施共同贪污的各被告人,均予以从轻而非减轻处罚,而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定,对贪污罪判处三年以下有期徒刑的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金。故原判以贪污罪对包括宣果林在内的各被告人科处十万元罚金,系以起点刑从轻处罚,并无不当。

3.关于上诉人(原审被告人)余海清提出的,相对于同犯舒亚中,原判对其量刑失衡的上诉理由及辩护意见。经查,余海清所犯数罪中,原判以挪用资金罪对其免于刑事处罚;余海清在共同贪污犯罪中虽具有自首情节,但舒亚中亦构成坦白,且后者同样具有从犯、积极退赃等情节,故原判以贪污罪对余海清、舒亚中分别判处拘役四个月、拘役五个月,同时并处罚金十万元的量刑适当;在共同职务侵占犯罪中,余海清、舒亚中的量刑情节相当,且均应对职务侵占的犯罪总额承担刑责,故原判以职务侵占罪对二被告人同时判处有期徒刑一年十个月;刑法第六十九条第二款规定,“数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑”,即有期徒刑和拘役不并罚,故原判对余海清、舒亚中进行数罪并罚时,实际执行的为二被告人在职务侵占罪中的相同刑罚,及贪污罪的附加刑即罚金,未对贪污罪的主刑即拘役进行并罚。综上,原判对余海清、舒亚中的量刑适当,依法有据。

4.关于上诉人(原审被告人)舒亚中提出的,其在贪污犯罪中具有自首情节,原判未予认定的上诉理由。经查,舒亚中未自动投案,在办案机关电话通知其接受调查时,舒亚中供述的系办案机关已掌握的共同贪污事实,故上述情节系坦白而非自首。

本院认为

本院认为:上诉人(原审被告人)宣果林作为国有公司中从事公务的人员,利用职务之便伙同上诉人(原审被告人)余海清、舒亚中及原审被告人张勇骗取国有财产,数额较大,四被告人的行为均已构成贪污罪。上诉人(原审被告人)被告人宣果林、余海清、舒亚中利用职务之便,将本单位资金非法占为己有,数额较大,三被告人的行为均已构成职务侵占罪。上诉人(原审被告人)宣果林、余海清利用职务之便,挪用本单位资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还,二被告人的行为均已构成挪用资金罪。上述罪行均系共同犯罪。对宣果林、余海清、舒亚中应数罪并罚。在上述共同犯罪中,宣果林起主要作用,均系主犯;余海清、舒亚中、张勇在各自的共同犯罪中起次要作用,均系从犯。四被告人虽均未自动投案,但在接到办案机关的电话通知后,余海清如实供述办案机关未掌握的共同贪污、职务侵占、挪用资金事实,宣果林、舒亚中如实供述办案机关未掌握的共同职务侵占事实,宣果林如实供述办案机关未掌握的共同挪用资金事实,故上述情节均以自首论。在办案机关先后电话通知宣果林、张勇、舒亚中接受调查时,上述被告人如实供述办案机关已掌握的共同贪污事实,故均系坦白。案发前宣果林已归还挪用的资金,案发后四被告人积极退赃。综合全案的量刑情节,对各被告人所犯罪行依法均可从轻处罚;对余海清所犯挪用资金罪可免除处罚;对张勇所犯贪污罪可适用缓刑。综上,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长臧世凯

审判员严明

审判员沈梦平

二〇一八年二月二十六日

书记员孙菱