执行案外人）、上官欢礼二审民事判决书
执行案外人）、上官欢礼二审民事判决书
河南省三门峡市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告、执行案外人)：张媛媛。
委托诉讼代理人：乔军丽，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：上官欢礼。
原审第三人（被执行人）：茹磊。
上诉人张媛媛因与被上诉人上官欢礼、原审第三人茹磊案外人执行异议之诉一案，不服渑池县人民法院（2018）豫1221民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张媛媛及其委托诉讼代理人乔军丽，原审第三人茹磊到庭参加了诉讼。被上诉人上官欢礼经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张媛媛上诉请求：撤销一审判决，改判确认渑池县××镇××南街房产（房屋所有权号01334）为上诉人所有，并停止对该财产的执行。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定上诉人占有该房屋后未积极要求第三人过户的事实错误。上诉人自签订买卖搬进所购房屋后一直催促第三人茹磊办理过户，但其总是找种种借口不予配合。茹磊不想让其母亲知道卖房一事、曾因刑事犯罪服刑等致使房产证未办理。2、一审法院适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定作出判决，不能仅依据物权法第九条判决。
上官欢礼未答辩。
茹磊答辩称：认可上诉人张媛媛的上诉理由。
张媛媛向一审法院起诉请求：1、请求确认渑池县××镇××南街房产（房产所×××号）为原告所有，并停止对该财产的执行；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：被告上官欢礼与茹磊、雷磊民间借贷纠纷向渑池县人民法院提起诉讼，后上官欢礼依据该案已经发生法律效力的（2015）渑民初字第1410号民事判决书向渑池县人民法院申请强制执行，本院于2017年10月24日依法作出了（2017）豫1221执562之一号执行裁定书，查封了第三人茹磊名下的位于渑池县××镇××南街房产（房产所×××号）。原告张媛媛于2017年12月6日向渑池县人民法院提出执行异议申请。本院于2017年12月18日作出（2017）豫1221执异字第37号执行裁定书，驳回了原告张媛媛的异议。原告向本院提起诉讼。另查，2008年7月24日，第三人茹磊和原告张媛媛签订了房屋买卖协议一份，约定茹磊将海露南街一楼西门四室二厅以五万八千元卖给张媛媛，茹磊当日向张媛媛出具收到房款58000元收条一张。并入住该房。后原告多次找茹磊要求过户，茹磊称其母亲拿着手续在三门峡，不想让其母知道卖房的事，怕茹磊母亲不同意，房屋一直未过户。
一审法院认为，不动产物权的设立，变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。原告张媛媛认为其已于2008年7月24日与第三人茹磊签订房屋买卖协议，房屋已交付使用，但由于茹磊迟迟不配合过户才未办理房屋产权过户登记。因该房产备案登记在第三人茹磊名下，原告占有房屋后未积极要求第三人茹磊将房屋过户。故对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告张媛媛的诉讼请求。
案件受理费1250元，由原告张媛媛负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。"根据上述法律规定，本案应当审查张媛媛是否符合上述法律规定的排除执行的情形。
一审法院已查明张媛媛与茹磊签订了的房屋买卖合同并实际入住且房屋至今未过户的情况，亦查明张媛媛多次找茹磊要求过户，茹磊称其母亲拿着手续在三门峡，不想让其母知道卖房之事等事实。各方对上述查明事实均无异议。二审中，上诉人张媛媛提交了渑池县公安局城关派出所证明、争议房屋自2008年8月后的部分水电费单据，张媛媛还申请了证人姚某、胡某出庭作证证明张媛媛多次找茹磊办证的事实。故依据上述事实能够证明张媛媛为多次找卖方人茹磊办理争议房屋的过户手续，即本案未能办理过户手续不是因为张媛媛自身的原因造成。本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定，张媛媛对登记在被执行人茹磊名下的不动产提出的异议能够排除执行。一审法院认定张媛媛占有房屋后未积极要求茹磊将房屋过户，并判决驳回张媛媛的诉讼请求不当，应予纠正。
综上所述，上诉人张媛媛的上诉理由符合法律规定，应当予以支持。一审判决适用法律错误，应当予以改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销渑池县人民法院（2018）豫1221民初101号民事判决；
二、渑池县城关镇东关南街房产（房产所×××号）为张媛媛所有；
三、不得执行、渑池县城关镇东关南街房产（房产所×××号）。
一审案件受理费1250元，由茹磊负担；二审案件受理费1250元，由上官欢礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范俊洁
审 判 员 乔建刚
代理审判员 辛喜艳
二〇一八年五月二十二日
书 记 员 马志光