原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）蔡建林，曾用名蔡建平，男，汉族，1980年1月29日出生于湖南省浏阳市，初中文化，经商，住浏阳市。因本案，于2016年9月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2016年11月4日由浏阳市公安局取保候审，2017年7月7日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。

辩护人张亮，湖南声威律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈建茂，男，汉族，1990年5月30日出生于湖南省浏阳市，初中文化，经商，住浏阳市。因本案，于2016年9月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2016年11月29日由浏阳市公安局取保候审，2017年7月7日被逮捕，2017年12月27日被监视居住。

上诉人（原审被告人）杨毅辉，男，汉族，1983年7月25日出生于福建省云霄县，高中文化，务工，住福建省云霄县。因故意伤害，于2016年7月13日行政拘留三日。因本案，于2016年9月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2016年11月29日由浏阳市公安局取保候审，2017年7月7日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。

上诉人（原审被告人）张志敏，男，汉族，1995年11月27日出生于福建省云霄县，初中文化，务农，住福建省云霄县。因本案，于2016年9月22日被刑事拘留，2016年10月29日被逮捕，2017年1月6日被取保候审，2017年7月7日被逮捕，2017年9月22日被取保候审。

湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人蔡建林、杨毅辉犯非法经营罪、陈建茂、张志敏犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二一七年七月十三日作出（2017）湘0181刑初346号刑事判决。原审被告人蔡建林、杨毅辉、陈建茂、张志敏不服，提出上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院借阅案卷并向本院出具书面阅卷意见。现已审理终结。

湖南省浏阳市人民法院一审判决认定，一、2016年以来，被告人蔡建林在未取得烟草零售专卖许可证的前提下先后多次从福建“方老板”（基本情况不详，在逃）处购进假冒注册商标的香烟，进价为假冒黄某王牌硬盒香烟（以下简称假黄某王香烟)64元/条，假冒白沙牌精品硬盒香烟（以下简称假精白沙香烟)38元/条，假冒白沙牌专供出口硬盒香烟（以下简称假蓝白沙香烟）39元/条，然后加价但以低于市场价销售给他人。已查明，被告人蔡建林自2016年7月至9月，先后4次共购进假黄某王牌香烟3200条、假精白沙香烟2050条、假蓝白沙香烟1650条。再先后销售给被告人陈建茂、王某、叶某(已判决)等人，销售总金额合计288026元，非法获利91190元。具体情况如下：

1.先后销售给被告人陈建茂假黄某王香烟520条，售价120元或125元每条；假蓝白沙香烟1524条，售价54元或55元每条；假精白沙香烟30条，售价55元/条。以上销售总金额合计146346元；

2.先后销售给王某假黄某王香烟440条，其中售价90元/条的，销售20条，合计1800元抵作蔡建林在其店内消费的1400元；售价130元/条的，销售100条，合计13000元；售价125元/条的，销售320条，合计40000元；销售假精白沙香烟25条，售价60元/条，合计1500元。以上销售总金额合计55900元；

3.先后销售给叶某假黄某王香烟669条，售价120元/条，销售假蓝白沙香烟100条，售价55元/条，以上销售总金额合计85780元。

二、被告人陈建茂在未取得烟草零售专卖许可证的前提下，以54元或55元每条的价格从被告人蔡建林处购进假蓝白沙香烟，再提价销售给曾某，其中以售价57元/条的价格销售324条，以56.5元/条的价格销售325条，以55.5元/条的价格销售850条，以上销售金额合计84005.5元，非法获利1500元。

三、被告人杨毅辉在明知“方老板”销售假烟的情况下，仍然帮助“方老板”先后4次从福建运送假烟至浏阳给被告人蔡建林。4次共计运输假黄某王牌香烟3200条、假精白沙香烟2050条、假蓝白沙香烟1650条，货值金额合计347050元。被告人杨毅辉从中获利5000元。

四、被告人张志敏在明知被告人杨毅辉帮助他人销售假烟的情况下，接受被告人杨毅辉邀集，与杨毅辉一同从福建运送假烟至浏阳给被告人蔡建林1次，运输假黄某王香烟1250条、假精白沙香烟400条、假蓝白沙香烟400条，货值金额合计110800元。被告人张志敏从中获利1000元。

2016年9月21日，被告人蔡建林、陈建茂、杨毅辉、张志敏被公安机关抓获归案并均如实供述了上述事实。当日，公安机关依法对被告人蔡建林经营的位于本市大瑶镇的裕盛寄卖行进行搜查，当场搜出蔡建林当日交易时准备的购烟款人民币110800元并予以扣押。在本市金刚镇汤某2住所屋后的一间杂屋内及停放在其家门口的湘Ａ×××××面包车上依法查获被告人蔡建林所有的假黄某王香烟1250条、假蓝白沙香烟400条、假精白沙香烟400条。次日，公安机关在本市关口办事处溪湖村邓先强家中二楼卧室内查获被告人蔡建林转移在此存放的黄某王的香烟875条。经湖南省烟草质量监督检测站检验：上述查获的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖南大学司法鉴定中心鉴定：上述查获的香烟外包装上标注的商标标识与注册商标构成相同。案发后，被告人蔡建林退缴赃款人民币30000元，被告人陈建茂退缴赃款人民币4000元，被告人杨毅辉退缴赃款人民币5000元，被告人张志敏退缴赃款人民币1000元。

原审判决认定上述事实的证据有：证人蔡某、刘某1、汤某1、李某、王某、刘某2、曾某证言；受案登记表、立案决定书、照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、移交单、一般缴款书、到案经过、户籍证明、现实表现证明、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、通话记录、情况说明、提取笔录、银行交易清单、通话清单、证明、户籍证明材料；卷烟鉴别检验报告、湖南大学司法鉴定中心知识产权司法鉴定意见书；被告人蔡建林、陈建茂、杨毅辉、张志敏的供述与辩解；辨认笔录等。

原审法院认为，被告人蔡建林、陈建茂违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售明知是假冒他人注册商标的伪劣香烟，扰乱市场秩序，其中被告人蔡建林情节特别严重，被告人陈建茂情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人杨毅辉、张志敏明知他人销售假冒注册商标的伪劣香烟而为其提供运输，系销售假冒注册商标的商品的共犯，其中被告人杨毅辉销售金额数额巨大，被告人张志敏销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人杨毅辉、张志敏系与他人共同犯罪，在共同犯罪中被告人杨毅辉明知他人销售假冒注册商标的商品仍然为其提供运输，起主要作用，系主犯；被告人张志敏接受被告人杨毅辉邀集共同帮助运输假冒注册商标的商品，起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。四被告人归案后均能如实供述自己及同案人的犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。案发后，四被告人分别退缴了赃款，可分别酌情从轻处罚，赃款依法予以没收，上缴国库。据此，对被告人蔡建林适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条及之《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，第五条之规定；对被告人陈建茂适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条及之《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，第五条之规定；对被告人杨毅辉适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定；对被告人张志敏适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，该院判决：一、被告人蔡建林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人陈建茂犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人杨毅辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人张志敏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人蔡建林被扣押的财物及被告人蔡建林、陈建茂、杨毅辉、张志敏退缴的违法所得共计人民币十五万零八元，均予以没收，上缴国库。

上诉人蔡建林上诉及其辩护人辩护提出：一审认定上诉人蔡建林销售假烟金额错误，致使量刑不当；一审未考虑假烟退回的事实，退货金额不应作为非法销售金额计算，上诉人蔡建林的实际销售假烟金额为207961元，而非288026元；一审判决定罪错误，应定性为销售假冒注册的商品罪；请求二审撤销原判，改判对上诉人蔡建林适应缓刑。

上诉人陈建茂上诉称：案发后其能积极退赃，且认罪态度好；原审判决量刑过重，请求从轻改判。

上诉人杨毅辉上诉称：其在本案中系驾驶员，并非销售商，不应认定为主犯；其运输的假烟大部分囤积在仓库，并未销售，应认定该部分囤积的假烟销售未遂；本案蔡建林的涉案金额超出自己的涉案金额，原审判决未对超出部分未予查清，请求撤销原判发回重审；到案后其如实交代犯罪事实，系坦白；一审判决量刑过重，请求依法从轻处罚，对其适用缓刑。

上诉人张志敏上诉称：原审判决量刑过重，请求从轻处罚，对其适用缓刑。

长沙市人民检察院书面阅卷意见称：一审判决认定事实基本准确，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。

经审理查明，原审判决认定上诉人蔡建林、陈建茂非法经营，上诉人杨毅辉、张志敏销售假冒注册商标商品的基本事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。

另查明，上诉人蔡建林先后向陈建茂、王某、叶某等人销售的伪劣卷烟中，因部分伪劣卷烟包装质量低劣，购买方予以退回给上诉人蔡建林，蔡建林与“方老板”商量后对退回伪劣假烟予以销毁并折抵烟款。上诉人蔡建林销售伪劣卷烟总金额为289526元，其中退回的销售伪劣卷烟金额合计80065元。上诉人蔡建林将购买方退回的伪劣卷烟已自行焚烧销毁。

本院认为，上诉人蔡建林、陈建茂违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，且所经营的卷烟均为假冒他人注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其中上诉人蔡建林销售伪劣卷烟的金额为207961元，上诉人陈建茂销售伪劣卷烟的金额为84005.5元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；上诉人杨毅辉、张志敏明知他人销售假冒注册商标的伪劣卷烟而为其提供运输，系销售假冒注册商标的商品的共犯，其中上诉人杨毅辉的销售金额数额达347050元，数额巨大，上诉人张志敏销售金额达110800元，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人杨毅辉、张志敏系与他人共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人杨毅辉、张志敏接受他人雇请为他人销售假冒注册商标的伪劣香烟提供运输服务，以获取运输运费报酬，其在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，分别对上诉人杨毅辉减轻处罚、对上诉人张志敏从轻处罚。上诉人蔡建林、陈建茂、杨毅辉、张志敏到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚。案发后，上诉人蔡建林、陈建茂、杨毅辉、张志敏分别退缴了赃款，可分别酌情从轻处罚。

关于上诉人蔡建林上诉及其辩护人提出的辩护理由。经查，（1）有上诉人蔡建林、陈建茂的供述、同案人王某的供述等证据，证实上诉人蔡建林销售给陈建茂、王某、叶某等人的伪劣卷烟因部分包装低劣，购买方退回部分伪劣卷烟给上诉人蔡建林，退回伪劣卷烟总金额为80065元，另根据上诉人蔡建林的供述及证人刘某1、汤某1的证言等可以证实，上诉人蔡建林将购买方退回的伪劣卷烟已自行焚烧销毁。因该退回的伪劣卷烟已被销毁，且该80065元也已折抵烟款，故该80065元不应计入实际发生的交易数额中。故对上诉人蔡建林辩称购买方退回伪劣卷烟的金额80065元在非法经营假烟销售金额中予以剔除的上诉及辩护意见本院予以采纳。（2）本案中，上诉人蔡建林为谋取非法利润，没有依法办理烟草专卖经营许可证而经营卷烟，且所经营的卷烟均为伪劣卷烟，其中实际销售伪劣卷烟金额达207961元，其行为既触犯了销售伪劣产品罪，又触犯销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第一项、第五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权形式案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，对蔡建林的犯罪行为应择一重罪处罚，即以非法经营罪定罪处罚。故上诉人蔡建林及其辩护人提出的本案应定销售假冒注册商标的商品罪的上诉理由不能成立，应不予采纳。（3）上诉人蔡建林非法经营伪劣卷烟的销售金额为207961元，属情节严重，不宜适用缓刑，故对上诉人蔡建林所提适用缓刑的上诉理由，本院不予采纳。

关于上诉人杨毅辉所提上诉理由。经查，（1）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第六条规定，上诉人杨毅辉明知他人将伪劣卷烟销售给蔡建林，而为他人提供运输服务，系与他人构成共同犯罪，应当按照共犯追究刑事责任；对于被查处的第四次运送伪劣卷烟，上诉人杨毅辉虽未拿到货款，但已将运送的伪劣卷烟全部交付至蔡建林手中，与蔡建林的交易行为已经完成，成立销售假冒注册商标的商品罪既遂。故上诉人杨毅辉提出的系犯罪未遂的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（2）参照《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十六条的规定，上诉人杨毅辉已将运输的伪劣卷烟全部交付至蔡建林，交易已经完成，在上诉人杨毅辉拿到货款之前即被公安机关查扣，该部分货款属于出售伪劣产品后应得的违法收入，应计入犯罪数额。依据上诉人杨毅辉、蔡建林在公安机关的多次供述述，上诉人杨毅辉先后4次从福建运送伪劣卷烟至浏阳给蔡建林，销售金额合计347050元，该销售金额系销售伪劣卷烟给蔡建林后所得和应得的非法收入；而蔡建林的涉案金额系其销售给陈建茂、王某、叶某等人的实际销售金额，并非全部非法经营数额，两者不能等同，亦能解释蔡建林的涉案金额小于杨毅辉的涉案金额。故上诉人杨毅辉提出的“本案蔡建林的涉案金额超出自己的涉案金额，原审判决未对超出部分未予查清，请求撤销原判发回重审”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（3）本案中，上诉人杨毅辉虽明知他人向蔡建林销售假冒注册商标的伪劣卷烟，但没有参与到具体经营环节，只是提供运输服务，主要获取的是运输报酬，而非假烟销售利润分成，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。故对上诉人杨毅辉提出的系从犯上诉理由，本院予以采纳。（4）上诉人杨毅辉明知他人销售假冒注册商标的伪劣卷烟而为其提供运输，其销售金额数额达347050元，数额巨大，不宜适用缓刑，故对上诉人杨毅辉所提适用缓刑的上诉理由，本院不予采纳。

关于上诉人张志敏提出的“原审判决量刑过重，请求从轻处罚，对其适用缓刑”及上诉人陈建茂提出的“案发后其能积极退赃，且认罪态度好；原审判决量刑过重，请求从轻改判”的上诉理由。经查，原审判决对上诉人张志敏和陈建茂的犯罪数额、犯罪情节及其具有如实供述的法定从轻处罚情节、退缴赃款的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，在法定量刑幅度内量刑，量刑适当。故上诉人张志敏和陈建茂的上诉理由本院均不予采纳。

综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人蔡建林非法经营数额的认定有误、认定上诉人杨毅辉系主犯不当，致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第五条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181刑初346号刑事判决第一项中对上诉人陈建茂、张志敏的定罪量刑部分及对上诉人蔡建林、杨毅辉的定罪部分；

二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181刑初346号刑事判决第一项中对上诉人蔡建林、杨毅辉的量刑部分；

三、上诉人蔡建林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月7日起至2020年7月24日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；

四、上诉人杨毅辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月7日起至2019年4月28日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。