经审理查明,2016年1月至7月19日间,上诉人吕某、卿某某在其租赁的位于广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房、荔湾区石围塘北街63号左一巷左二房,未经商标所有权人许可,加工生产并销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓并从中牟利。其中,上诉人吕某负责产品的生产加工、通过淘宝网店进行销售,被告人卿某某参与填写快递单、发货。经鉴定,通过“汇昧耗材”淘宝网店销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓共计人民币45298元(已扣除2016年3月31日前以及刷单的销售数额)。
2016年7月19日,公安人员到上址检查时抓获上诉人吕某、卿某某,并当场缴获假冒注册商标的“惠普”注册商标的硒鼓1074支,假冒“佳能”注册商标的硒鼓6支(经核算,共价值人民币75330元),印有“惠普”、“佳能”等标志字样的包装盒、硒鼓气泡袋、硒鼓防伪标、硒鼓型号标、说明书一批一及作案工具收款收据、快递单、手机、笔记本电脑、电脑主机等物品一批。
另查明,案发后,上诉人吕某、卿某某通过家属退出违法所得53200元,代管于广州市荔湾区人民法院。
本院查明认定事实的证据,在原审法院庭审时已当庭公开出示,并经质证,证据来源合法,内容真实,相互印证,本院对原审判决所列举的证据予以采信。
二审开庭审理期间,上诉人吕某的辩护人补充的证据如下:
“汇昧耗材”淘宝店支付宝后台交易明细截图一份,证实:吕某实际销售的部分侵权产品的价格低于淘宝店的挂牌价,一审判决据以认定本案尚未销售的侵权产品的涉案金额计算不合理。
对于上诉人吕某及其辩护人、卿某某、出庭检察员提出的上诉、辩护、二审检察意见,本院综合评判如下:
1、关于已经销售的侵权产品数额认定问题。经查,广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房的租房须知及收据证实吕某于2016年2月29日开始租赁该单元;吕某供称3月份之前,以及交易金额为125元、120元、95元、90元、80元、75元、65元、60元都是刷单交易;从有利于被告人的角度出发,本院采信其供述,认定2016年3月期间的交易属于刷单交易,将该部分交易金额从已经销售假冒产品的金额中予以剔除,故本案已经销售的侵权产品数额为人民币45298元。上诉人吕某及其辩护人提出的该意见,本院予以支持。
2、关于扣押的侵权产品数额认定问题。经查,吕某辩护人提供的“汇昧耗材”淘宝店支付宝后台交易明细截图,该证据类型依法属于电子数据,对于电子数据的采集依法是需要按照法定的程序;但本院经过核查、对比,该交易明细截图能够与司法鉴定书中的具体交易明细相互印证,故对该份证据予以采信。吕某供述在淘宝销售的实际价格并非挂牌价,大部分都是以单价65元进行销售;经过核实、对比,在该交易明细中显示的部分侵权产品型号的实际销售价格的确是比淘宝店的挂牌价要低;结合平常淘宝交易情况,买卖双方对交易的价格是可以议价的,故吕某及其辩护人提出涉案侵权产品实际销售价格比淘宝店挂牌价低的可能性是客观存在的。综上,扣押的侵权产品价值,根据交易明细能够证实实际交易价格的,按实际交易价计算,不能证实的,从有利于被告人的角度出发,按单价人民币65元的价格重新核算,缴获假冒“惠普”注册商标的硒鼓1074支(共价值人民币74455元),假冒“佳能”注册商标的硒鼓6支(共价值人民币875元),共计价值人民币75330元。上诉人吕某及其辩护人提出的该意见,本院予以支持。
3、关于扣押的无包装无贴标硒鼓是否属于侵权产品的问题。经查,吕某供认从网上购买材料在工厂生产假冒的“惠普”、“佳能”牌硒鼓予以出售;卿某某也供认缴获的硒鼓都是准备包装成“惠普”、“佳能”的硒鼓出货给客户;在现场缴获了大量的“惠普”、“佳能”包装盒、标识、防伪标签;淘宝网上的销售情况以及支付宝交易记录也显示吕某销售的都是“惠普”、“佳能”的硒鼓;现有证据无法证实吕某销售中性硒鼓。因此,该部分产品也应认定为侵权产品,其价值应计入犯罪数额。
4、关于卿某某是否构成假冒注册商标罪的问题。经查,卿某某供认其知道吕某生产、包装并在网上销售假冒的“惠普”、“佳能”硒鼓,其帮忙填写过快递单、发货;吕某供认卿某某曾劝其不要做这个,说做这个是犯法的,说明卿某某对于吕某假冒注册商标的行为是明知的且提供了帮助,因此卿某某的行为依法构成假冒注册商标罪。卿某某该上诉意见不能成立,本院不予支持。
5、关于吕某家属向荔湾区人民法院缴纳的53200元是退缴违法所得还是预交罚金问题。经查,原审第二次庭审中,对吕某、卿某某家属退出违法所得53200元的凭证进行了出示、质证,控辩双方对此均无异议,上述人员也在庭审笔录上签名;卿某某在上诉状中也提出已退出53200元赃款,请求二审予以考虑给予从轻处罚。故上述款项属于退赃并非预交罚金。