抗诉机关安徽省金寨县人民检察院。

上诉人（原审被告人）倪辉，男，汉族，1963年6月18日出生，安徽省金寨县人，初中文化，个体户，住金寨县，户籍地金寨县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年10月27日被金寨县公安局刑事拘留，同年12月2日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。

辩护人杨武飞，安徽皖西律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）管涛，男，汉族，1978年6月1日出生，安徽省金寨县人，初中文化，农民，住金寨县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年2月8日被金寨县公安局刑事拘留，当月17日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。

辩护人董珊珊，安徽金六州律师事务所律师。

原审被告人简传勇，男，汉族，1987年8月12日出生，安徽省金寨县人，初中文化，个体户，住金寨县，户籍地金寨县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年10月15日被金寨县公安局刑事拘留，同年11月18日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕，2017年11月6日由金寨县人民法院决定对其取保候审。

辩护人李成华，安徽昊华律师事务所律师。

辩护人徐静静，安徽昊华律师事务所律师。

安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人倪辉、简传勇、管涛犯假冒注册商标罪，管涛犯开设赌场罪一案，于2017年11月6日作出（2017）皖1524刑初195号刑事判决。金寨县人民检察院提出抗诉。原审被告人倪辉、管涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案，安徽省六安市人民检察院检察员唐焱、检察官助理管华丽出庭履行职务，上诉人倪辉及其辩护人杨武飞，上诉人管涛及其辩护人董珊珊，原审被告人简传勇及其辩护人李成华、徐静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：

一、假冒注册商标事实

2015年底至2016年9月份，被告人倪辉、简传勇、管涛在未经注册商标所有人授权的情况下，生产假冒口子牌五年口子窖白酒1133件，经鉴定批发中间价格316.4元/件，非法经营数额358481.2元。

被告人管涛于2017年2月8日主动到金寨县公安局投案。

二、开设赌场事实

2014年至2015年间，被告人管涛分别在金寨县附近的门店内投放具有赌博功能的电子游戏机3台，供人进行赌博活动。

原审法院依据现场勘验、检查笔录、扣押决定书和扣押清单、辨认笔录，检验报告、价格认定意见书等鉴定意见，假冒白酒、封口机、喷码机等物证照片，人口信息和违法犯罪情况查询结果单、购机合同、行政处罚决定书、抓获经过及到案说明等书证，证人储某、管某、胡某、朱某等证言，被告人倪辉、简传勇、管涛的供述与辩解等证据认定上述事实后认为：被告人倪辉、简传勇、管涛未经注册商标所有人许可，故意在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪，三人均为主犯，依法应予惩处；因意志以外的原因，所假冒的商品尚在生产、尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。鉴于三被告人系初犯，均能自愿认罪，且被告人管涛系自首、简传勇系坦白，综合考虑其犯罪情节、认罪悔罪表现和危害后果，故对三被告人均予以减轻处罚。被告人简传勇平时表现较好，能积极悔罪，符合缓刑适用条件，对其适用缓刑。被告人管涛在中小学附近设置赌博机，为他人赌博提供条件，其行为构成开设赌场罪，鉴于其如实供述，对其从轻处罚，与所犯假冒注册商标罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条和第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项之规定，以被告人倪辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；以被告人简传勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；以被告人管涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万四千元。

安徽省金寨县人民检察院抗诉提出：原审判决认定“所假冒的商品尚在生产、尚未销售即被查获，属于犯罪未遂”，系适用法律错误。假冒注册商标罪属于行为犯，只要行为人在未经注册商标所有人许可的情况下，完成了在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，达到情节严重或特别严重的程度，即构成犯罪既遂。本案中，当场查获的1133件封装好的白酒上均印有商标权人的注册商标，三被告人的行为应成立假冒注册商标犯罪的既遂。

上诉人倪辉上诉提出，其符合适用缓刑的条件，请求对其适用缓刑，同时，原判认定其犯罪未遂正确。其辩护人提出辩护意见：社区影响调查评估意见不客观，简传勇适用缓刑，上诉人倪辉也同样符合适用缓刑的条件，同时，上诉人的犯罪数额应以其参与制造的66件白酒进行计算。针对检察机关的抗诉意见，提出酒尚在生产阶段未销售，没有侵犯到本罪的法益，原判认定未遂正确。

上诉人管涛上诉提出，其在假冒注册商标的共同犯罪中是从犯，原判对其所处的罚金过高，同时对其开设赌场罪的量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出辩护意见：三被告人生产的假冒口子窖白酒尚在生产过程中，未进行箱体打码，未能达到商品销售的条件，原判认定未遂正确；同时，上诉人管涛在共同犯罪中仅生产操作计件取酬，所起作用较小应认定为从犯。上诉人管涛所投放的三台赌博机，其中一台已损坏，也不是针对学生群体的，没有产生其他严重后果。

原审被告人简传勇及其辩护人提出，所涉假酒未进行打码，处于生产的工序中，尚未达到符合商品销售的条件，也没有进行销售，原判认定犯罪未遂正确；其在本案中情节相对较轻，具有坦白及较好的认罪悔罪态度，原判对其量刑适当，符合适用缓刑条件，应予维持。

经审理查明：

一、假冒注册商标事实

“口子”是由安徽口子酒业股份有限公司注册、核定使用商品为“酒”的注册商标，注册有效期为2013年3月1日至2023年2月28日；“口子窖”是由安徽口子酒业股份有限公司注册、核定使用商品为“白酒”的注册商标，注册有效期为2012年11月28日至2022年11月27日。

2015年底，上诉人倪辉、管涛和原审被告人简传勇谋划生产假冒口子窖白酒，并相继购买封口机、喷码机、铆钉机等设备及散装白酒（经检验为合格白酒）、五年口子窖空酒瓶、包装盒等制假原材料，在位于金寨县的管涛家中进行灌装、封口、包装成件。至2016年9月30日，现场查获已封装成件的假冒口子牌五年口子窖白酒1133件。经金寨县价格鉴定中心鉴定该酒的批发中间价为316.4元/件，非法经营数额358481.2元。

原审被告人简传勇、上诉人倪辉分别于2016年10月15日、10月27日被公安机关抓获归案，上诉人管涛于2017年2月8日主动到金寨县公安局投案。

二、开设赌场事实

2014年至2015年间，上诉人管涛在金寨县附近胡某经营的小商店及周某（另案处理）经营的美容美发店内分别投放具有赌博功能的电子游戏机1台、2台，供人进行赌博活动，多名在校学生参与其中。

以上事实有原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据予以证实，本院对以上事实和证据予以确认。

关于抗诉机关提出原判认定三被告人假冒注册商标犯罪未遂系适用法律错误的意见。经查，金寨县市场监督管理局在上诉人管涛家中查获的已包装好的假冒白酒1133件，均已达到与安徽口子酒业股份有限公司生产的口子牌五年口子窖白酒在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的程度，且三被告人曾于2016年农历春节期间将生产的假冒白酒用作走亲访友的礼品，亦说明了该假冒白酒已达到让普通消费者难以分辨真假的程度。因本案为假冒注册商标罪，上诉人倪辉、管涛和原审被告人简传勇犯罪行为已完成，即在同一商品上使用相同商标时就达到既遂，销售行为是生产行为的自然延续，是否实际销售只涉及到对犯罪后果情节的评估，不能影响假冒注册商标犯罪停止形态。故上诉人、原审被告人及其各自辩护人关于此节的辩解、辩护意见均不成立，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。

本院认为：上诉人倪辉、管涛，原审被告人简传勇未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；上诉人管涛在中小学附近设置赌博机供他人进行赌博，其行为构成开设赌场罪，依法均应予惩处。三人共谋并分工实施假冒注册商标犯罪，系共同犯罪，且均为主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。上诉人倪辉长期从事酒水销售，在共同犯罪中起到关键性的作用，鉴于其自愿认罪，依法酌情对其从轻处罚。上诉人管涛自动投案，如实供述假冒注册商标罪行，系自首，依法对其从轻处罚；如实供述公安机关已掌握的开设赌场罪犯罪事实，依法对其从轻处罚。原审被告人简传勇到案后，如实供述所犯罪行，能够真诚认罪悔罪，亦符合适用缓刑条件，依法对其从轻处罚，并适用缓刑。原判对三被告人犯假冒注册商标罪定罪准确，但认定犯罪未遂系适用法律错误，应予纠正，抗诉机关据此抗诉成立；原判以犯罪未遂等情节对三被告人予以减轻处罚，量刑不当，应予改判。原判对被告人管涛犯开设赌场罪定罪准确，量刑适当，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524刑初195号刑事判决。

二、上诉人倪辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元。

（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日起至2020年4月26日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

三、上诉人管涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十八万四千元。

（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月8日起至2020年5月7日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

四、原审被告人简传勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

五、用于假冒注册商标犯罪的封口机、喷码机、铆钉机等工具及用于开设赌场犯罪的赌博机三台予以没收。

六、扣押的假冒白酒1133件予以没收销毁。

本判决为终审判决。

审判长朱运俊

审判员王庆平

审判员鲍忠琴

二〇一八年二月六日

书记员李晓宇（代）