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【审理法院】：中南地区／湖北省／湖北省高级人民法院

【法院层级】：高级法院

【案例类型】：普通案例

【审理程序】：二审

【案　　号】：刑事／侵犯财产罪／诈骗罪

【文书类型】：裁定书

【审结时间】：2018/3/15 0:00:00

文胜诈骗二审刑事裁定书

当事人信息
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文胜，男，1975年12月31日出生于武汉市，汉族，研究生文化程度，武汉中润融盛资产管理中心（有限合伙）法定代表人，住武汉市~口区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年11月17日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年12月24日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。

审理经过
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人文胜犯诈骗罪一案，于2017年8月29日作出（2016）鄂01刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人文胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

一审法院查明
原审判决认定：2014年6月，被告人文胜因欠巨额债务，产生虚假发行一年期中润融盛程序化策略交易私募基金以募集资金用于还债的动机，并以保证本金和年税后收益率12%为饵，采取伪造募集资金凭证和将交通银行尾号为5034的普通账户冒充托管账户的欺骗手段，虚构自己已提供400万元（人民币，下同）资金投入，且已募集到发行规模2000万元中的绝大部分资金，仅差几百万元即可发行基金的事实，于2014年6月至8月间，诱使浙江永安资本管理有限公司（以下简称“永安资本公司”）、管某、顾某共计汇款500万元至其在交通银行的普通账户作为投资。500万元到账后，文胜立即将钱款转至其个人账户上，用于偿还前期债务和个人消费。
2015年11月16日，被告人文胜被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的破案及抓获经过等材料，证明了侦破本案及抓获被告人文胜的经过。
2.被害人陈述
永安资本公司代理人林某的陈述：2014年6月左右，文胜找到永安期货公司（永安资本公司母公司）员工黄某，提出发行一支中润融盛私募基金，计划募集2000万元资金，现仅差200万元，希望由永安资本公司出资共同成立有限合伙企业，并承诺募资完成后在永安期货公司做期货交易，全部资金由交通银行武汉分行托管。2014年7月24日，永安资本公司与中润融盛（北京）资产管理有限公司（以下简称“北京中润融盛公司”）签订合伙协议，约定永安资本公司投资200万元交由武汉中润融盛资产管理中心（有限合伙）（以下简称“武汉中润融盛”）运作，文胜系合伙企业的实际控制人。文胜还出示了武汉中润融盛与交通银行武汉分行于2014年6月4日签订的托管协议，显示其在该行汉正街支行开立了托管账户（尾号为5034，账户名为武汉中润融盛）。2014年7月29日，永安资本公司根据合同约定将200万元打入武汉中润融盛的托管账户中。在协助文胜办理相关工商手续时，永安资本公司发现武汉中润融盛注册资金仅为700万元，基金一直未发行。为此，该公司多次催促文胜，文胜均以各种理由推脱。该公司因此提出清算，文胜便于2015年4月左右向该公司发出了召开合伙人大会的会议通知及相关附件。该公司收到后提交表决票赞成提前清算，并于6月12日达成了清算协议。北京中润融盛公司及文胜于7月24日发函，称若2015年7月30日无法清算将承担无限连带责任。此后，文胜仍以其他合伙人不同意清算为由，拖延支付，仅向永安资本公司提供了交通银行对账单的电子版证明资金还在托管账户。同时，文胜表示永安资本公司的200万元资金被用于购买了理财产品，2015年8月12日到期后才能进行清算。8月12日，文胜称理财产品没有到期，并拒绝带永安资本公司人员核查托管账户的情况。该公司于同月14日派人到交通银行武汉分行核查，发现文胜根本没有购买任何理财产品，其提供的电子对账单也是假的，托管账号的余额是零，且文胜与交通银行签订的托管协议并未生效，该公司与文胜签订的协议上的托管账户实际上只是普通账户。随后，永安资本公司派人质问文胜，文胜称其在2014年就已经将200万元转到其同名的汉口银行的账上，后又转往其弟弟的公司账户，并称会想办法筹钱还给永安资本公司。
被害人管某的陈述：2014年6月左右，我经人介绍认识了永安期货公司的黄某，他向我推荐了一个包某、包收益的有限合伙基金项目，我觉得可行，答应投资200万元，后来又介绍朋友顾某投了100万元。7月初，黄某通过邮件把合同文本、银行托管协议等材料发给我，我确认后黄某把已经盖好章的合同用快递寄给我，我签字后寄了一份给文胜。2014年7月24日，我通过农业银行尾号为5567的账户划款到基金尾号为5034的账户，完成了申购。2015年4月，永安资本公司称我们买的基金一直没有做，要求提前解散，并书面通过了解散协议等，但之后文胜一直未还款。期间我多次来武汉催收，并与文胜达成还款协议。文胜还提供了银行对账单来证明基金钱款仍在账上，只是已经用来购买了理财产品。文胜事后没有还钱。后来，永安资本公司的史某和我联系，称文胜提供的对账单全是假的，他们公司已经向公安机关报案了，让我也去报案。
被害人顾某陈述的内容与被害人管某陈述的内容基本一致。
书证
公安机关出具的接处警工作登记表及相关情况说明等材料证明：2015年10月30日，因与被告人文胜发生纠纷，被害人管某向公安机关报警称其被骗，民警当场进行了口头调解。
公安机关提供的搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单等证明：案发后，公安机关依法对被告人文胜人身及其位于武汉市~口区武胜西街63号5楼4-5号的居住地进行了搜查，并扣押：①汉口银行卡号为62×××68、中信银行卡号为62×××05、招商银行卡号为62×××38、浦发银行卡号为62×××75、建设银行卡号为62×××93的银行卡各1张；交通银行卡号为62×××30、62×××43、62×××31、52×××02的银行卡共4张；工商银行卡号为52×××47、62×××76的银行卡共2张；②电脑主机、私募基金的相关文本。后公安机关将电脑主机及私募基金的相关文本发还被告人文胜的亲属。
公安机关调取的银河财富（北京）理财顾问有限公司工商登记资料、北京中润融盛公司工商登记资料、行政处罚决定书、税务登记查询信息、税务申报明细报告表等材料，证明了银河财富（北京）理财顾问有限公司及北京中润融盛公司的工商登记及经营状况。
公安机关调取的企业信息查询报告证明：被告人文胜于2013年5月成立了武汉中润融盛资产管理中心（有限合伙）并担任法定代表人。
公安机关调取的北京中润融盛公司与钟某、王某1、杨某等人签订的中润融盛程序化策略交易私募基金合同、发行情况说明函、清算通知函、确认函及交通银行、工商银行转账汇款凭证，以及被告人文胜向王某1、杨某出具的承诺书等材料证明：2014年2月，被告人文胜以北京中润融盛公司名义对外发行私募基金，向某1、王某1、杨某等人募集资金，后该基金未发行，被告人文胜出具承诺书表示为此承担连带责任。
公安机关调取的武汉中润融盛与交通银行股份有限公司签订的专项类资金托管业务托管协议及交通银行出具的调取证据通知书回函等材料，证明了被告人文胜将交通银行尾号为5034的普通账户冒充为基金托管账户的事实。
公安机关调取的武汉中润融盛私募基金风险控制协议、被告人文胜与黄某、张某的邮件往来、微信聊天记录、武汉中润融盛与永安资本公司、管某、顾某签订的私募基金合同等证明：被告人文胜篡改与钟某等人签订的合同，虚构已募集到发行规模2000万元中的绝大部分资金的事实，与被害人永安资本公司、管某、顾某签订私募基金合同。
永安资本公司提供的浦发银行借记通知、被害人顾某提供的工商银行个人业务凭证、被害人管某提供的中国农业银行个人网上银行网页记录及交通银行出具的武汉中润融盛尾号为5034的银行流水、银行账户转账凭证和交易流水，以及被告人文胜与武汉中润融盛签订的借款合同等证明：①被害人永安资本公司、管某、顾某按照私募基金合同约定，分别转账200万元、100万元和200万元至武汉中润融盛交通银行尾号为5034的账户；②被告人文胜在收到被害人的500万元资金后，并未按照约定将资金用于发行基金产品，而是将钱转出用于个人支配使用；③武汉中润融盛以及被告人文胜的资产情况。
公安机关调取的武汉中润融盛向永安资本公司等发出的解除合同协议及相关附件、承诺函、还款计划、对账单等证明：私募基金因未发行而提前清算，被告人文胜为此拟定了还款计划，承诺由武汉中润融盛分期偿还永安资本公司、管某、顾某的投资款，否则承担无限连带责任，并向被害人提供伪造的交通银行对账单以证明资金被用于购买理财产品，以此来拖延还款。
湖北三德会计师事务所有限公司出具的鄂三师鉴字（2016）01222号鉴证报告证明：武汉中润融盛在收到永安资本公司、管某和顾某的投资款共计500万元后，将其中469.97万元款项转至被告人文胜个人账户，由其个人支配使用，用于偿还王某1、倪某2、杨某等人欠款及用于个人消费等，另外10万元和20万元分别转至武汉市~口区金龙喷绘写真制作部和北京盛世商贸有限公司账户。
公安机关出具的情况说明等证明：被告人文胜从事发行私募基金的行为未按照相关规定履行登记、报送、托管等手续。
证人证言
证人黄某（永安期货公司员工）的证言：2014年6月，我通过朋友得知文胜在募集资金准备发行一支私募基金。基金为期一年，保证投资者年收益12%，基金规模不少于2000万元。文胜说他已出资400万元，并承担风险，现在基金已经募集了1800万元的资金，还差200万元，如果我想加入的话，可以多于但不能少于200万元。我把这个事情向公司汇报，公司表示可行，但募集的资金要放在我们永安期货开户进行期货交易，文胜表示同意。后来，我们收到文胜传来的相关资料，我们对合同进行了修改后，协调永安资本公司投资了200万元。文胜把合同文本邮寄给永安资本公司。其间，我们永安期货的副总石某介绍一个叫管某的人和我联系，说他想投资200万元。管某又说他有一个叫顾某的朋友也想投资100万元。我把这个情况告诉了公司和文胜，文胜准备了三份合同，分别和永安资本公司、管某和顾某签订了合同，我们公司还和文胜签订了风险控制协议等。永安资本公司、管某、顾某将钱打到了合同指定的交通银行的托管账户上。其后，永安资本公司派人到武汉与文胜办理了工商登记变更，但文胜之后一直以各种理由推脱，未在期货账户里交易。2015年4月，我们公司提出要提前清算，并让文胜把账户的对账单发给我们。文胜发给我们一张之前合同指定的托管账户的交通银行对账单，还给我们发来了中润融盛程序化策略交易私募基金召开全体合伙人大会的表决票、会议通知回执等材料，表示已经开始走清算程序。再之后，文胜找借口称无法提前清算，并说资金已经被他买了银行的理财产品，2015年8月12日到期，并向我们提供了交通银行的对账单，让我们相信资金还在托管账户里。到了2015年8月12日，文胜又找理由让我们再等几天。于是我们公司去银行核查账户的情况，银行说我们合同指定的托管账户里面一分钱都没有，我们就知道被骗了。我和文胜谈合同是通过电话、电子邮件、微信等方式联系的。
证人史某（永安资本公司员工）的证言，印证了证人黄某所证的上述情节。
证人文某1（被告人文胜的父亲）和证人文某2（被告人文胜的弟弟）的证言，分别证明了文胜欠债及名下无财产的事实。
证人刘某（被告人文胜的妻子）的证言：我和文胜于2014年9月20日结婚。婚后不久，我发现他隐瞒了在外面欠钱的情况，并有违法犯罪的迹象。我要求离婚，现在已经起诉到法院了。文胜从不告诉我他在外面做什么，接电话都是刻意避开我。我还发现文胜的合同都是他自己在家中做，他一个人制作好合同然后盖章。有几次别人找文胜要钱，他要我冒充银行的工作人员替他遮掩，我感觉他做事很不正常。2014年9月26日，他向我父母借了15万元，说好一周归还。但直到当年12月5日，经多次催讨才还了10万元。目前法院已判决他归还剩余的5万元，但因其无财产而未执行。我对文胜的经济状况完全不了解。他在翠微福地以256万元的价格买了一套别墅，房产证上是他的名字，但在我们婚后不久他就偷偷把这套房子卖掉了，卖房的钱我也不清楚到哪里去了。并有证人刘某提供的（2015）鄂武汉中民二终字第01127号民事判决书在卷佐证。
证人文某3（被告人文胜的堂姐）的证言证明：2014年，文胜分两笔向其汇款3万元、4万多元归还其前期欠款。
证人王某1（前期向某2私募基金投资者）的证言证明：其曾于2014年4月向某2的中润融盛私募基金投资100万元，后该基金未发行，文胜分七笔返还其投资款共计571800元。
证人钟某（前期向某2私募基金投资者）的证言证明：其曾于2014年2月向某2的中润融盛私募基金投资200万元，后该基金未发行，文胜出具了两年期限内还款的担保书，但并未退钱。
证人杨某（前期向某2私募基金投资者）的证言证明：其曾于2014年4月向某2的中润融盛私募基金投资200万元，后该基金未发行，文胜分两笔返还投资款共计100万元。
证人倪某1（前期向私募基金投资者）的证言证明：其曾于2014年3月向某2的中润融盛私募基金投资500万元，后该基金未发行，文胜分四笔返还投资款共计315万元。
证人王某2（被告人文胜的同学）的电话记录证明：文胜曾在2012年至2013年向其借款20万元未归还，其还听文胜说向很多同学借过钱。
证人赵某的电话记录证明：其曾介绍钟某、王某1、杨某、倪某1四人向某2的私募基金投资共计1000万元，后该基金未发行，四人的投资款也未全部返还。
5．被告人文胜供述：2010年，我在银河财富投资公司负责投资股票，2012年成立了北京中润融盛公司，两家公司是一个班子两块牌子的关系。2012年初，公司投资股票出现大约3000万元的亏损，我认了其中的1000万元。2012年底，我从北京回到武汉成立了武汉中润融盛，准备募集资金做股票期货，用收益来还之前1000万元的亏损。北京中润融盛公司现在处于停业状态。
2013年武汉中润融盛成立后，我开始募集资金，准备发行一支中润融盛私募交易基金。其后，我经人介绍向某1、王某1、杨某、倪某2四人分别募集到了200万元、100万元、200万元、500万元，共计1000万元。我将这1000万元用于归还之前在北京的亏损。后来这四个人知道了这一情况，我便和他们约定由我逐步筹集资金，分期在2016年7月之前归还完毕。然后，我就打算募集资金继续发行这支中润融盛私募资金，用新募集的资金再来还之前募集的1000万元的窟窿。
2014年6月，永安资本公司的黄某与我联系，我向他介绍了中润融盛私募资金的情况，表示基金为期一年，保证年收益12%，我按照1:4的比例负责自筹资金400万元，由我作为执行人负责日常管理和使用，并承担风险。我实际没有资金认购，但这是行业规矩，只有这样才能取得别人的信任。我还向黄某表示已经募集到了大部分资金，还差几百万元就可以运作这支私募基金了。为此，我将之前和倪某2等人签订的合同中的有关账号和注资时间等内容作了修改后发给黄某，以取得他的信任。我和他经过磋商，对合同内容进行了修改，随后和永安期货公司签订了风险控制协议。我准备了三份合同，分别给永安资本公司、管某、顾某，并加盖武汉中润融盛的公章连同银行的托管协议等材料一并邮寄给他们了。
我和永安资本公司、管某和顾某签订合同之后，他们便将资金打到了合同约定的交通银行账户。这500万元资金到账后，我马上将钱转到我交通银行的一张储蓄卡上，并自筹了几十万元，通过转账的方式归还给倪某1385万元、王某153万元、杨某100万元。
2015年4月，永安资本公司提出提前清算，我按照提前清算的要求向他们提供了召开全体合伙人大会的表决票、会议通知回执等材料。清算完成后，我还是没有钱还，便将交通银行发给我的对账单中的余额进行了修改，并通过黄某发给投资人，让他们认为钱还在账上，只是购买了理财产品，要到2015年8月12日才能到期，以此来拖延时间。这期间，他们多次找我，我见瞒不过，就将真实的情况告诉了他们，并和他们陆续签订了还款计划、还款协议，表示承认这500万元的债务。
我现在只有一身债，原来的房子、存款和车子全部都用来还款了，目前没有偿还能力。
6．公安机关提供的身份证明等材料，证明了被告人文胜的身份情况。
根据上述事实和证据，原审判决如下：一、被告人文胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十六万元。二、涉案赃款人民币500万元继续予以追缴，并按比例发还给被害人。三、公安机关从被告人文胜处扣押的各类银行卡共十一张，均由其依法处理。

上诉人上诉情况
上诉人文胜提出：1.我有发行私募基金的资质。2.我没有将普通账户冒充托管账户。3.我对黄某等证人的证言和相关书证的有效性和相关性有异议。4.我对一审庭审程序（包括非法证据排除程序、法庭调查和质证程序）有异议。5.我的行为应构成挪用资金罪。6.我有自首情节，且被害人有过错。7.原审判决罚金数额过高。

本院查明
经审理查明，原审判决认定上诉人文胜以非法占有为目的，虚构发行私募基金等事实，隐瞒将他人的投资款用于偿还债务、消费支出等真实用途，以与他人签订私募基金协议的方式骗取财产人民币500万元的事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列证据，均经一审开庭时出示、宣读并质证，并经二审核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。
关于上诉人文胜提出其有发行私募基金的资质的上诉理由。经查，根据2013年6月1日起施行的《中华人民共和国证券投资基金法》和2014年2月7日起施行的中国证券投资基金业协会《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的相关规定，私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。本案侦查机关经询问中国证券投资基金业协会的相关人员并在该协会网上进行查询，在基金从业人员资格信息公示表单内未发现上诉人文胜的相关从业资料，机构名单中也未发现武汉中润融盛。现有证据证明上诉人文胜不具有基金管理人的资质，不具备发行私募基金的资格。故文胜的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文胜提出其没有将普通账户冒充托管账户的上诉理由。经查，武汉中润融盛确实在交通银行武汉汉正街支行开设了托管账户，账号为421066322018010046257，双方签订了托管协议，但交通银行武汉汉正街支行于2015年11月2日提供的“调取证据通知书回函”证明，该托管账户从开户日起至2015年11月2日未发生账务类交易，即该托管账户实际上并未启用。而上诉人文胜向永安资本公司、管某、顾某等提供的所谓的托管账户的账号为421866322018010045034，该账户性质经交通银行汉正街支行证明为一般账户。原审判决认定上诉人文胜将普通账户冒充托管账户的事实清楚，证据确实、充分。故文胜的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文胜提出对黄某等证人的证言和相关书证的有效性和相关性有异议的上诉理由。经查，本案证人证言均系侦查机关依法取得，且经证人签字确认并经一审庭审质证，可以作为本案的证据。原审判决予以采信的书证分别由侦查机关依照职权出具或提供，相关单位向侦查机关提供，证人及被害人提供并签字确认，均系依照法律程序取得，并经上诉人文胜签字确认。上述书证均经一审庭审质证，且与证人黄某等人的证言、被害人管某、顾某的陈述以及文胜的供述互相印证，能够予以采信。故文胜的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人文胜提出对一审庭审程序（包括非法证据排除程序、法庭调查和质证程序）有异议的上诉理由。经查，根据文胜的申请，原审法院在一审开庭时当庭启动非法证据排除程序，并对其提出的线索进行了详细的法庭调查。鉴于文胜提出的申请无实证支持，公诉机关当庭出示相关证据，证明对文胜的讯问均在法定羁押场所依法进行，且根据其身体情况将其羁押在安康医院进行治疗，并提供同步录音录像在卷予以佐证，文胜的辩护人对上述证据均无异议，原审法院据此驳回了文胜的申请。一审庭审程序符合法律规定，并充分保障了文胜及其辩护人参与法庭调查和法庭辩论的权利。故文胜的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为
本院认为，上诉人文胜以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构发行私募基金，且自己提供部分资金投入及已经募集到绝大部分资金等事实，骗取他人财产人民币500万元，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人文胜提出其行为构成挪用资金罪的上诉理由。经查，上诉人文胜为骗取投资款，在不具备基金管理人资质的情况下，将普通账户冒充托管账户，且伪造募集资金凭证，以北京中润融盛公司的名义与三被害人签订了武汉中润融盛私募基金风险控制协议以及私募基金合同，三被害人按合同约定将相关投资款转至武汉中润融盛账户，后文胜将该款项转入个人账户并用于归还前期欠款、个人消费等。文胜在合同签订、履行的过程中，均实施了诈骗行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪，原审判决定罪准确，故文胜的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人文胜提出其有自首情节，且被害人有过错的上诉理由。经查，本案现有证据不能证明被害人存在过错。武汉市公安局江岸区分局上海街派出所提供的接处警工作登记表及武汉市公安局~口区分局汉正街三曙派出所出具的情况说明等材料，证明2015年10月30日，被害人管某拨打110报警称其因被骗而与文胜发生纠纷，上海街派出所民警对双方进行了口头调解。后永安资本公司于2015年11月1日向公安机关报案称被文胜以签订虚假合同的方式诈骗200万元。公安机关通过调查发现文胜用相同方式连续诈骗永安资本公司、管某和顾某共计500万元，遂于当日决定立案侦查，并于2015年11月16日将文胜抓获归案。文胜对其合同诈骗罪并无自动投案的行为，不构成自首。原审法院认为其归案后如实供述犯罪事实，可以认定为坦白，并已对其从轻处罚。故文胜的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人文胜提出原审判决罚金数额过高的上诉理由。经查，文胜骗取他人财产500万元，数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据本案的具体情况对文胜并处罚金人民币16万元的判决并无不当，故文胜的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判人员
审判长刘刚
审判员陈作平
审判员李艳芳
二〇一八年三月十五日
书记员郑阳