原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。

上诉人(原审被告人)余小松，男，1982年5月26日出生于贵州省习水县，汉族，大学本科，原系贵州佰年瑞银担保有限公司法定代表人，户籍地贵州省习水县,捕前暂住贵州省贵阳市云岩区。2016年4月27日因涉嫌犯虚假出资、抽逃出资罪由贵州省贵安新区公安局决定取保候审；2017年4月26日由贵州省贵阳市花溪区人民检察院决定取保候审；同年12月21日由贵州省贵阳市花溪区人民法院决定逮捕，同月25日由贵州省贵安新区公安局执行逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。

贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人余小松犯虚报注册资本罪一案，于2017年12月26日作出（2017）黔0111刑初758号刑事判决。被告人余小松不服，提出上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余小松，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。

原判认定：2014年6月，被告人余小松与娄某、许某以认缴方式共同出资人民币2亿元，成立“贵州佰年瑞银担保有限公司”（以下简称佰年瑞银公司），从事非金融性担保业务，后三人欲将公司经营范围变更为融资性担保，根据相关法律规定，从事融资性担保公司注册资本必须为实缴，上述三人并无实际出缴注册资本能力，被告人余小松遂以公司法定代理人身份找到贵州华某财务有限公司，委托该公司为其办理上述公司的工商登记及验资，并为此支付180万元手续费用，贵州华某财务有限公司遂找到“赵卓宇”借款2亿元，以余小松、娄某、许某身份开设银行卡并以三人名义于2014年6月13日将2亿元资金转入到“贵州佰年瑞银担保有限公司”银行账户内作为公司注册资本，同年6月16日公司通过会计机构验资审查，当日上述公司注册资本2亿元便由公司银行账户转出。2017年7月24日佰年瑞银公司经贵州省金融工作办公室颁发融资性担保机构经营许可证，7月29日佰年瑞银公司经贵州省贵安新区工商行政管理局登记办法营业执照，取得工商登记。另查明，公安机关核查可疑交易时发现佰年瑞银公司有抽逃出资嫌疑，遂口头通知被告人余小松到公安机关接受讯问。

认定上述事实，有被告人的供述及其户籍证明，证人证言，贵州佰年瑞银担保有限公司营业执照、登记备案申请书、融资性担保机构经营许可证，银行进账单、银行交易明细等证据予以证实。

原判认为，被告人余小松主观上明知登记融资担保公司需实缴注册资本，仍伙同他人采用代垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本人民币2亿元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成虚报注册资本罪。被告人余小松作为佰年瑞银公司法定代表人，在公安机关核查到佰年瑞银公司可疑交易线索后，按照公安机关口头传唤自行到案，并在到案后如实供述了其虚假出资的犯罪事实，符合自首的构成要件，对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第六十七条、第五十二条之规定，作出如下判决：被告人余小松犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三百万元。

宣判后，原审被告人余小松不服，以“犯罪情节较轻，具有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院适用缓刑”为由，提出上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。

经二审审理查明与一审认定的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及证据予以确认。在本院审理过程中，上诉人余小松的家属缴纳罚金人民币50万元至本院账户，请求对上诉人余小松从轻处罚。

关于上诉人余小松所提“犯罪情节较轻，具有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院适用缓刑”的上诉理由，经查：上诉人余小松接到公安机关的传唤后，自动到案并如实供述自己的全部犯罪事实，具有自首情节，结合二审其家属缴纳罚金的事实，根据上诉人余小松犯罪前的一贯表现和认罪、悔罪态度，综合办理本案公安机关、检察机关、一审法院在执行逮捕前均对其适用取保候审的决定，上诉人余小松的人身危险性以及本案造成的社会危害不大，故对其适用缓刑不致危害社会。综上。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人余小松适用实刑不当，应予以改判。上诉人余小松的该上诉理由成立，应予以采纳。

本院认为，上诉人余小松明知登记融资担保公司需实缴注册资本，而采用由他人代垫资的欺诈手段虚报注册资本人民币2亿元，取得公司工商登记，虚其行为构成虚报注册资本罪，应依法处罚。上诉人余小松具有自首情节，可对其从轻处罚；上诉人余小松由其家属代缴罚金人民币50万元，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对上诉人余小松适用实刑不当，应予以改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第六十七条第一款、第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111刑初758号刑事判决，即：被告人余小松犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三百万元。

二、上诉人（原审被告人）余小松犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金人民币二百万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。其中上诉人余小松家属代其缴纳的人民币50万元现存于贵州省贵阳市中级人民法院账户）。

本判决为终审判决。

审判长厉文华

审判员弋玮

审判员杨智勋

二〇一八年一月十七日

书记员吴敏竹