异议人（申请执行人）：首钢控股有限责任公司。住所地：北京市石景山区石景山路乙18号院B写字楼5层至19层。

法定代表人：徐景海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾漱岩，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张红艳，北京市里仁律师事务所律师。

被执行人：南阳首控光电有限公司。住所地：南阳龙升工业园金光路6号。

法定代表人：朱建州，该公司董事长。

在本院执行首钢控股有限责任公司（简称首钢公司）与南阳首控光电有限公司（简称南阳光电公司）借款纠纷一案，异议人首钢公司对未对南阳光电公司的执行案件移送破产审查不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

异议人首钢公司称，以首钢公司、卧龙区财务开发公司、南阳市永升投资有限公司、首控光电（天津）有限公司为申请执行人，以南阳光电公司为被执行人的四个执行案件，所涉待执行债权本金为11305.25万元，南阳光电公司除宛市土国用（2011）第005632号国有土地使用证项下的土地使用权可供执行外，无其他资产或者资产毫无价值。依据郑州市诚信房地产评估咨询有限公司在2017年9月21日做出的评估报告，宛市土国用（2011）第00562号国有土地使用证项下的土地使用权单位地价为441元/平方米，以该评估报告确定的单位地价为标准，南阳光电公司宛市土国用（2011）第00562号国有土地使用证项下的土地使用权（面积159053.3平方米）资产价值为70142505.3元。现南阳光电公司不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务，南阳中院应在询问申请执行人、被执行人意见后将执行案件移送破产审查。现南阳中院就卧龙区财务公司申请执行的案件对南阳光电公司宛市土国用（2011）第00562号国有土地使用证项下的部分土地使用权进行拍卖，将损害首钢公司的利益。请求对涉及南阳光电公司的执行案件移送破产审查，中止对南阳光电公司宛市土国用（2011）第00562号国有土地使用证项下土地使用权的拍卖等执行活动。

本院查明，首钢公司与南阳光电公司借款合同纠纷一案，北京仲裁委员会于2015年9月10作出（2015）京仲裁字第0829号裁决：1、南阳光电公司向首钢公司支付借款本金7042.57万元；并应向首钢公司支付利息及违约金，利息暂计至2014年12月31日为2411.11万元，违约金暂计至2014年12月31日为1625.17万元，且应自2015年1月1日起按年10%计息支付利息、按日万分之二支付违约金至南阳光电公司实际履行之日：2、南阳光电公司向首钢公司支付首钢公司为本案支出的律师费20万元；3、本案仲裁费用531504元(已由首钢公司预交），由南阳光电公司承担，南阳光电公司应直接向首钢公司支付首钢公司代其垫付的仲裁费531504元。以上裁决（一）、（二）、(三）项南阳光电公司应向首钢公司支付的款项，南阳光电公司应于本裁决书送达之日起十五日内支付完毕，逾期支付的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。因南阳光电公司未执行北京仲裁委员会（2015）京仲裁字第0829号裁决，首钢公司向本院申请执行。案件执行过程中，首钢公司要求对其申请执行的南阳光电公司案件移送破产审查。

卧龙区财务开发公司申请执行南阳光电公司二案，本院于2017年10月26日分别作出（2016）豫13执恢30号、（2016）豫13执恢31号执行裁定，拍卖被执行人南阳光电公司所有的位于卧龙区龙升工业园区内的土地使用权。南阳光电公司国有土地使用证号为宛市土国用（2011）第005632号，证载面积159053.3平方米。本院在淘宝网对南阳光电公司宛市土国用（2011）第005632号国有土地使用证项下的53424.43平方米国有土地使用权进行拍卖。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定，“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定，“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”，人民法院在执行过程中，发现作为被执行人的企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查，并释明如申请执行人、被执行人均不同意移送破产审查且无人申请破产时的法律后果。由于我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提，在申请执行人或者被执行人不同意将执行案件移送破产审查的情况下，人民法院并不能依职权将执行案件移送破产审查。人民法院在执行程序中发现被执行人具备破产原因后，在执行案件转破产审查过程中，只是通过司法引导积极推动执行程序转破产程序的开启，并非具体的执行行为。即使人民法院在执行程序中认为被执行人不具备破产原因，也不影响申请执行人或被执行人直接向具有管辖权的法院提出破产申请的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，当事人、利害关系人认为执行行为损害其利益，可以向人民法院提出执行异议。在执行程序中，判定被执行人是否具备破产原因以及执行案件移送破产审查并不属于具体的执行行为，当事人、利害关系人并不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定向人民法院提出异议。首钢公司向本院提出异议请求，请求对涉及南阳光电公司的执行案件移送破产审查，法律并未赋予申请执行人或者被执行人有权申请人民法院将执行案件移送破产审查，且该请求也不属于执行异议案件的受案范围。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款规定，“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请”，对立案后发现不符合执行异议案件受理条件的，人民法院应驳回异议人的申请，对首钢公司要求将对涉及南阳光电公司的执行案件移送破产审查的申请本院予以驳回。关于首钢公司提出的应中止对南阳光电公司宛市土国用（2011）第00562号国有土地使用证项下土地使用权的拍卖等执行活动的异议，该异议是基于人民法院作出移送决定将执行案件移转破产审查后所产生的法律后果，依照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第8条的规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。现本院并未作出移送决定，无中止对南阳光电公司宛市土国用（2011）第00562号国有土地使用证项下土地使用权的拍卖等执行活动的法律后果，首钢公司该异议本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，裁定如下：

驳回首钢控股有限责任公司的异议申请。

如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向河南省高级人民法院申请复议。

审判长焦?琳

审判员杨峨生

审判员王浩

二〇一八年二月十一日

书记员王沛