兴国丹霞湖景区旅游开发有限责任公司与兴国县环境保护局环境保护行政管理(环保)一审行政判决书
兴国丹霞湖景区旅游开发有限责任公司与兴国县环境保护局环境保护行政管理(环保)一审行政判决书
江西省于都县人民法院
行政判决书
原告兴国丹霞湖景区旅游开发有限责任公司。
法定代表人王甘连，董事长。
委托代理人钟军。
被告兴国县环境保护局。
法定代表人ＸＸ，局长。
委托代理人钟素琼，江西国兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人曾俞全，江西国兴律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告兴国丹霞湖景区旅游开发有限责任公司（以下简称丹霞湖旅游公司）诉被告兴国县环境保护局（以下简称兴国县环保局）环境行政命令一案，于2017年12月5日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2017年12月8日向被告兴国县环保局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的法定代表人王甘连及其委托代理人钟军，被告的委托代理人钟素琼、曾俞全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年7月13日，兴国县环保局向丹霞湖旅游公司作出兴环责改字[2017]A06号《责令改正违法行为决定书》，认为丹霞湖旅游公司在兴国县饮用水源一级保护区内从事旅游、餐饮经营活动，违反了《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条的规定；依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条的规定，责令丹霞湖旅游公司立即停止在饮用水源一级保护区内从事旅游、餐饮经营活动。
原告丹霞湖旅游公司诉称，原告系2003年4月14日经工商部门核准设立的企业，经营范围为正餐服务、食品销售、旅游开发，经营期限至2073年4月13日。2017年7月13日被告送达兴环责改字[2017]A06号《责令改正违法行为决定书》，责令原告立即停止在饮水源一级保护区内从事旅游、餐饮经营活动。原告认为被告作出的涉诉决定未告知原告有陈述、申辩、要求听证的权利、程序违法。涉诉决定认定事实不清、证据不足，原告经营的场所离兴国县长岗水库生活水源取水点（该取水点于2013年设立）远超过500米，取水点的设立没有任何单位通知原告，原告对污水排放会进行无害化处理，即使存在污染情形也必须由有资质的机构出具相应检测报告并应通知原告整改或采取其他措施，而不是责令停止营业；原告开发的以陆地上绿色旅游为主，没有经营水上娱乐活动。涉诉决定适用《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条规定明显错误，原告不存在新建、改建、扩建项目的情形，该法第二款是针对在饮用水源一级保护区内的相关违法行为的情况。请求依法判决撤销被告兴环责改字[2017]A06号《责令改正违法行为决定书》；本案诉讼费由被告承担。
原告丹霞湖旅游公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1．旅游开发合同书复印件；2．旅游开发合同书补充协议复印件；3．股权转让合同复印件；4．关于开发丹霞湖景区项目的请示复印件；5．丹霞湖景区建设项目规划说明书复印件；6.丹霞湖景区景点分布图复印件；7.丹霞湖旅游开发范围图复印件；8.营业执照副本、王甘连的身份证、法定代表人身份证明复印件；9.涉诉决定书复印件。
被告兴国县环保局辩称，一、答辩人于2017年7月13日作出的兴环责改字[2017]A06号《责令改正违法行为决定书》性质为行政命令，而非行政处罚。根据《中华人民共和国环境保护法》第七条的规定，答辩人作为兴国县的环境主管部门，有权对环境污染行为作出相应的行政行为，但答辩人并没有对原告的行为直接作出行政处罚，而是依据《环境行政处罚办法》第十一条、第二十二条的规定，在实施行政处罚时作出责令改正违法行为决定，责令原告立即停止在饮用水源一级保护区从事旅游、餐饮经营活动。《环境行政处罚办法》第十二条明确“责令停止违法行为"是责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式之一，其性质属于行政命令；该条还明确规定“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定"。答辩人发现原告在兴国县饮用水源一级保护区内从事旅游、餐饮经营活动后，作出了涉诉决定，该决定书的作出并不适用行政处罚的程序；原告认为答辩人作出的涉诉决定书未告知其有陈述、申辩、要求听证之权利构成程序违法没有法律依据。二、依据江西省人民政府赣府字[2016]64号文件的规定，兴国县城市集中式饮用水水源保护区划定范围为兴国县长冈水库水源地是取水口，水域一级保护区是以取水口为中心，下游至水库大坝，上游上溯2000米（至园岭林场大布上）的水域，陆域为一级保护区水域两侧的滩地及迎水面堤角向背水面延伸至水域相邻的迎水面山脊线（分水岭）以内的陆域及岛屿；而原告在一级保护区内从事旅游、餐饮活动是不争的事实。答辩人依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条，《行政处罚法》第二十三条、第十一条的规定作出涉诉决定，认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告兴国县环保局向本院提交了以下证据：1.组织机构代码证书复印件、证明；2.赣府字[2016]64号文件复印件、现场勘查笔录、现场照片4张；3.《环境行政处罚办法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国水污染防治法》的相关条文等。
经庭审质证，原告对被告提交的1号证据不持异议；对2号证据中的文件认为与现行法律相抵触，对现场勘查笔录认为餐饮部经过两次无害化处理、没有直接排污，被告现场检查时没有通知原告，对餐饮部排出的水也没有进行检测，公司排水口离一级保护区取水口630米，超出法定500米，对现场照片不持异议。
被告对原告提交的1、2、3号证据的合法性、关联性持异议；对4至7号证据的三性持异议；对8号证据不持异议；对9号证据的关联性持异议，认为达不到原告的证明目的。
本院对原、被告提交的上述证据认证如下：被告提交的2017年7月11日的现场检查（勘察）笔录，在被检查（勘察）人或现场负责人确认意见栏及被检查（勘察）人或现场负责人签字栏处均为空白，无法确定该证据的真实性。原、被告提交的其他证据与本案待证事实相关联，予以确认。
经审理查明，2003年兴国县园岭林场与原告丹霞湖旅游公司经协商签订《旅游开发合同书》，合同约定开发范围为电站坝首至中迳水库两岸水沿线一带，长信岽、中山庙岛屿的土地及地面附着物等。原告在2006年8月30日《关于开发丹霞湖旅游景区项目的请示》所附丹霞湖景区建设项目规划说明书中进行了规划说明，认为目前经营的游泳、餐饮、环湖游、住宿等项目已有一定的基础和规模。2016年8月2日，江西省人民政府向赣州市人民政府作出赣府字[2016]64号《关于兴国县城市集中式饮用水水源地保护区划定范围的批复》，该批复要求赣州市人民政府督促兴国县实施好《兴国县长冈水库饮用水源保护区环境综合整治工作方案》（兴府办字﹝2016﹞31号），切实加强饮用水源保护区日常管理及备用水源地保护，加大水环境质量监测和执法检查力度，保障人民群众身体健康和环境安全等。兴国县城市集中式饮用水水源地保护区划定范围的取水口为兴国县长冈水库水源地取水口，其中一级保护区水域为以取水口为中心，水域以取水口为中心，下游至水库大坝，上游上溯2000米（至园岭林场大布上）的水域，陆域为一级保护区水域两侧的滩地及迎水面堤角向背水面延伸至水域相邻的迎水面山脊线（分水岭）以内的陆域及岛屿。原告在前述保护区内从事旅游、餐饮等活动。
被告的工作人员经对原告经营的场所进行现场拍照后，于2017年7月13日向原告作出兴环责改字[2017]A06号《责令改正违法行为决定书》，告知了原告不服该决定可提起行政复议或行政诉讼，如原告拒不改正上述违法行为，被告将申请兴国县人民法院强制执行。原告收到涉诉决定书后，于2017年12月5日诉至本院要求处理。
另查明，兴国县工商行政管理局2016年3月25日颁发给原告的营业执照载明，成立日期2003年4月14日，经营范围为正餐服务、食品销售、旅游开发。
本院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第十条的规定，被告具有对其辖区内的环境保护工作实施监督管理的职权。根据《环境行政处罚办法》第十二条的规定，本案涉诉责令改正违法行为决定系行政命令非行政处罚，该行政命令对原告的财产权造成了影响，原告可依法提起行政诉讼。虽然法律法规对行政命令没有作出程序规定，但行政机关仍需遵循行政法的一般程序原则，让行政相对人享有陈述、申辩的权利。然而从被告提交的证据可知，其在作出涉诉决定前并未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序原则，依法应撤销涉诉决定；但由于撤销该涉诉决定将对社会公共利益造成重大损害，应确认涉诉决定违法。鉴于被告在作出涉诉决定时未对被告经营时间在前而当地政府确定兴国县城市集中式饮用水水源地保护区划定范围的时间在后的事实予以考虑，还应责令被告采取相应的补救措施。
综上所述，被告作出的行政命令因程序违法、认定事实不清而应确认违法，被告还应采取相应的补救措施。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：
一、确认被告兴国县环境保护局于2017年7月13日作出的兴环责改字[2017]A06号《责令改正违法行为决定书》违法；
二、责令被告兴国县环境保护局采取相应的补救措施。
案件受理费50元，由被告兴国县环境保护局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 陈 明
人民陪审员 袁建文
人民陪审员 钟月兰
二〇一八年三月二十日
代理书记员 胡泽云