上诉人（原审原告，并案被告）：王磊，男，汉族，1977年4月10日出生，江西省万载县人，住江西省宜春市万载县。

上诉人（原审被告，并案原告）：万载昌圣科技有限公司，住所地：江西省宜春市万载县工业园，统一社会信用代码：91360900796958467G。

法定代表人：潘君威，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘剑伟，江西康乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江骁敏，江西康乐律师事务所实习律师。

上诉人王磊与上诉人万载昌圣科技有限公司（以下简称昌圣公司）劳动争议纠纷一案,不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初37、67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人王磊、昌圣公司委托诉讼代理人刘剑伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人王磊上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判，判令昌圣公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金55076.42元（3934.03元/月×7月×2）、昌圣公司克扣的加班费6771.87元、未休年休假的加班费4069.69元及违法罚款270元给王磊；2、判令昌圣公司支付未依法与王磊签订“固定期限”或“无固定期限”劳动合同之双倍工资差额27538.1元（3934.03元/月×70月）；3、维持一审判决第一项；4、撤销第四项，一、二审诉讼费用由昌圣公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。王磊被违法开除前12个月的平均工资是3934.03元/月，一审法院认定的月平均工资3744.3元，是王磊在被扣除了养老保险个人缴交部分及个人所得税等费用后的实发工资，且昌圣公司未提前一个月通知就违法开除王磊，依法应给予经济赔偿月平均工资×（N+1）月×2倍。一审判决以实发平均工资计算赔偿基数×6个月×2倍，明显错误。王磊在2015年有5天带薪年休假，已经休假1.5天，还有3.5天未休，2016年在职10个月有4天带薪年休假，总共7.5天年休假未安排休假，应补偿加班费合计4069.69元，一审判决计算的2015年的年休假天数有误，请予以纠正。一审判决认定的返还加班费差额6771.87元（不含年休假加班费）及270元违法罚款，王磊没有异议，请依法维持。2、昌圣公司一直违法不与所有劳动者签订劳动合同，包含不与王磊签订任何固定期限或无固定期限劳动合同，昌圣公司应向王磊每月支付双倍工资。一审法院明知王磊不具有代表昌圣公司签订劳动合同的职责和权限，且昌圣公司一直不与所有劳动者签订劳动合同的事实，因王磊的工作与人事有关，就把王磊排除在国家法律保护之外，判决王磊为昌圣公司的违法行为承担违法责任与违法代价，显然有违司法公平正义。请求依法改判昌圣公司支付未与王磊签订劳动合同之双倍工资差额。

上诉人昌圣公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王磊的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由王磊承担。事实与理由：1、昌圣公司与王磊的劳动关系系合法解除。昌圣公司有权调动员工岗位，昌圣公司的厂规厂纪有效。王磊代表公司草拟的厂规厂纪，公司采用后，至少可以视为王磊与公司达成的一种协议，公司在对其他员工适用之前，对于王磊是首先适用。2、一审判决年休假工资违法。带薪年休假的问题王磊在仲裁时并没有提出，一审判决带薪年休假违背仲裁前置的法律原则。从王磊提供的《万载昌圣科技有限公司计时人员薪资明细表》中“年假天数”一栏显示，王磊在2016年9月请年假0.5天，2016年1月请年假1天，并非一审认定的2016年没有请年假，而王磊在2015年5天年假全部休完。况且，如有员工应休带薪年假未休，公司都算其加班，在计算其工资时会增加其加班天数，一审判决足额支付加班费的同时，又判决支付所谓带薪年休假，系重复计算。3、补缴社会保险不属于法院受案范围。4、昌圣公司已经向王磊支付了加班费。

针对王磊的上诉，昌圣公司辩称：与昌圣公司的上诉意见一致。

针对昌圣公司的上诉，王磊辩称：王磊在昌圣公司工作期间兢兢业业、遵纪守法。昌圣公司在仲裁及一审时，并没有对加班时数和未休年休假天数提出异议。王磊有权请求法院依法判决社会保险。

王磊向一审法院起诉请求：1、请求依法判令昌圣公司支付非法解除劳动合同经济赔偿金55076.42元给王磊；2、请求依法判令昌圣公司支付未依法与原告签订“固定期限”或“无固定期限”劳动合同之双倍工资差额275382.10元给王磊；3、请求依法判令昌圣公司为王磊补交2011年1月份至12月份的社会养老保险及2011年1月份至2016年10月份的失业保险；4、请求依法判令昌圣公司支付王磊在上班期间被扣减的加班费差额及违法罚款共计11381.45元。

昌圣公司向一审法院起诉请求：1、撤销万载县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出的万劳人仲案字[2016]89号仲裁裁决书第二项；2、本案诉讼费由王磊承担。

一审法院认定事实：王磊于2011年1月5日进入昌圣公司工作，在管理处担任人力资源课课长，其上级为管理处主任，下级为人事文员，工作职责是：1、草拟人事管理相关规章制度；2、开发招聘渠道、联系劳动工、到各院校进行招聘；3、监督、完成各项人事管理及事务管理工作；4、拟定年度教育训练计划，并监督、考核各部门的实施状况；5、公司各项活动的策划，组织办好各类娱乐活动；6、制定人事课工作计划，年度、月份招聘计划书等，每月人事报表汇整、离职原因分析，对现有人力资源进行分析；7、负责督导所属人员的行为规范和职责要求；8、协助上级主管交代的其它事务。2016年10月19日，昌圣公司因认为王磊未按公司要求履行招工职责，遂于2016年10月20日以王磊工作失职、贻误招工工作、自己未意识其严重性、并给公司造成严重的负面影响等为由，给予其记大过处分一次，并决定将其调往电子车间。当天，昌圣公司又以王磊玩忽职守、不服从工作调动、消极怠工、给公司管理带来严重困扰为由，给予其记大过处分一次，并决定将其调往管理处工务课。2016年10月21日，昌圣公司以王磊不服从公司管理处第二次调整，强闯行政楼、竟公然顶撞公司领导、态度恶劣、完全丧失一个管理者应有的素质为由，再次给予其记大过处分一次，并以已连续累计三次被记大过为由将其开除。因王磊被给予三次记大过处分，昌圣公司根据厂规厂纪中关于记大过一次罚款90元的规定对王磊罚款270元。

王磊、昌圣公司发生劳动争议后，王磊依法向万载县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，万载县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出万劳人仲案字[2016]第89号仲裁裁决：一、申请人王磊与被申请人万载昌圣科技有限公司从2016年10月21日起解除劳动关系。二、被申请人万载昌圣科技有限公司一次性支付申请人王磊解除劳动关系经济补偿金为人民币贰万贰仟肆佰陆拾伍元捌角（3744.3元/月×6个月=22465.8元）整；被申请人万载昌圣科技有限公司于裁决书生效后十日内一次性全额支付给申请人王磊。三、申请人王磊的其它仲裁请求予以驳回。

在昌圣公司于2016年10月21日与王磊解除劳动合同的前十二个月，王磊的平均工资为3744.3元【（3860.9元+3623.2元+3716.6元+3693.5元+3726.1元+3652.3元+3734.6元+3983.3元+3651.5元+3700.8元+3742.2元+3846.6元）÷12=3744.3元】。

王磊在昌圣公司工作期间，昌圣公司未为王磊缴纳2011年1月至2011年12月的基本养老保险，一直未为王磊缴纳失业保险，一直未与王磊订立书面劳动合同。昌圣公司为加强对员工的管理，制定了厂规厂纪（员工手册），并张贴于公司的公告栏。王磊加班及领取加班费情况为：1、2011年1-12月工作日加班16小时、休息日加班70.5小时、法定休假日加班43小时，领取加班费462元；2、2012年1-12月工作日加班7.5小时、休息日加班42.5小时，领取加班费176.5元；3、2013年1月至2014年6月工作日加班15.5小时、休息日加班117小时，领取加班费682.2元；4、2014年7月至2015年9月工作日加班7.5小时、休息日加班185小时，领取加班费1010.5元；5、2015年10月至2016年9月工作日加班5.5小时、休息日加班384小时、法定休假日加班40小时，领取加班费2518.3元；6、2016年10月工作日加班3.5小时、休息日加班47.5小时、法定休假日加班31.5小时，领取加班费845.5元。原告在2015年仅带薪休年假1.5天，2016年未带薪休年假。

一审法院认为，昌圣公司虽然是根据王磊的工作表现按照厂规厂纪给予其三次记大过的处分，并决定将其开除，但是，作为人民法院审理劳动争议依据的厂规厂纪必须同时具备以下五个条件：1、制定主体合法；2、内容必须依法制定；3、制定程序符合民主程序；4、备案程序必须合法；5、必须经过公示，而昌圣公司提交的证据不足以证明其厂规厂纪同时符合上述条件，故无法作为审理本案的依据。同时，昌圣公司在2016年10月20日连续给予王磊两次记大过处分，并在第二天又给予王磊一次记大过处分，显然操之过急，在职务调整过程中未明确王磊的具体岗位，在变更劳动合同内容时与王磊协商不足，故昌圣公司解除劳动合同的行为违法，应当向王磊支付违法解除劳动合同的赔偿金，金额为44931.6元（3744.3元×6个月×2=44931.6元）。

王磊作为昌圣公司的人力资源课课长，虽然与员工订立书面劳动合同未明确写入其职责权限范围内，但是，昌圣公司与劳动者订立书面劳动合同理应需要人力资源课课长的参与，王磊在昌圣公司任职时间达五年多，在协助公司与劳动者订立书面劳动合同方面履职不力，存在一定过错。王磊作为昌圣公司的人力资源课课长，并非一般员工，其身份特殊，现其提出公司向其支付因未与其订立固定期限或无固定期限劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求依据不足，故对王磊要求昌圣公司支付未与其订立固定期限或者无固定期限劳动合同的双倍工资差额275382.10元的诉讼请求，不予支持。

依法足额向劳动者支付加班费是用人单位应尽的义务，王磊自进入昌圣公司工作后的工资高于江西省最低工资标准，昌圣公司为王磊计算加班工资时应当将其在一定时期内奖金的平均数、补贴、津贴计入加班费的计算基数当中，现王磊要求以江西省最低工资标准作为加班费的计算基数并未超出有关规定，予以支持。加班费属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，昌圣公司应当向王磊补发自2011年1月5日起至双方解除劳动合同关系时止尚未足额支付加班费。按照王磊的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，昌圣公司向王磊支付加班费的具体标准为工作日加班按照江西省最低工资标准的百分之一百五十计算，休息日加班按照江西省最低工资标准的百分之二百计算，法定休假日加班按照江西省最低工资标准的百分之三百计算，加班费的金额为6771.87元，具体如下：1、2011年1月-12月，王磊工作日加班16小时、双休日加班70.5小时、法定休假日加班43小时，应发加班费929.04元【（4.74元/小时×16小时）+（6.32元/小时×70.5小时）+（9.48元/小时×43小时）＝929.04元】，实发加班费462元，应补发加班费467.04元；2、2012年1月-12月，王磊工作日加班7.5小时、双休日加班42.5小时，应发加班费370.6元【（5.78元/小时×7.5小时）+（7.7元/小时×42.5小时）＝370.6元】，实发加班费176.5元，应补发加班费194.1元；3、2013年1月-2014年6月，王磊工作日加班15.5小时、双休日加班117小时，应发加班费1448.4元【（8.45元/小时×15.5小时）+（11.26元/小时×117小时）＝1448.4元】，实发加班费682.2元，应补发加班费766.2元；4、2014年7月-2015年9月，王磊工作日加班7.5小时、双休日加班185小时，应发加班费2321.85元【（9.14元/小时×7.5小时）+（12.18元/小时×185小时）＝2321.85元】，实发加班费1010.50元，应补发加班费1311.35元；5、2015年10月-2016年10月，王磊工作日加班9小时、双休日加班431.5小时、法定休假日加班71.5小时，应发加班费7396.98元【（10.17元/小时×9小时）+（13.56元/小时×431.5小时）+（20.34元/小时×71.5小时）＝7396.98元】，实发加班费3363.8元，应补发加班费4033.18元，昌圣公司应向王磊补发的加班费合计6771.87元。王磊在2015年仅带薪年休假1.5天，2016年未带薪年休假，根据国务院《职工带薪年休假条例》之规定，昌圣公司应当按照王磊日工资的300%向王磊支付年休假工资报酬，金额为2628.76元（3744.3元/月÷21.75天/月×5.09天×3=2628.76元，2015未带薪年休假3.5天，2015年10月20日至2015年12月31日未带薪年休假时间折算为0.67天，2016年1月1日至2016年10月20日未带薪年休假时间折算为4.42天）。以上两项合计9400.63元。

由于昌圣公司依据厂规厂纪对王磊给予三次记大过处分，并根据处分次数罚款270元，而本案中昌圣公司的厂规厂纪无法作为审理本案的依据，故对王磊要求昌圣公司向其返还已经被罚款项270元的诉讼请求，予以支持。

为劳动者缴纳基本养老保险是用人单位应尽的义务，故对王磊要求昌圣公司为其补缴2011年1月至12月的基本养老保险的诉讼请求，予以支持，具体标准以社保部门核定的为准。

王磊要求昌圣公司为其补缴2011年1月至2016年10月失业保险的诉讼请求不属于人民法院受理民事案件的范围，故不予支持。

由于昌圣公司属于非法解除与王磊的劳动合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的情形，故对昌圣公司要求撤销万载县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出的万劳人仲案字[2016]第89号仲裁裁决书第二项的诉讼请求，予以支持。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、十九条之规定，判决：一、万载昌圣科技有限公司于本判决生效后十五日内向王磊支付违法解除劳动合同的赔偿金44931.6元、加班费6771.87元、年休假工资2628.76元、返还罚款270元，合计54602.23元；二、万载昌圣科技有限公司于本判决生效后十五日内为王磊补缴自2011年1月起至2011年12月止单位应缴部分的基本养老保险，具体以社会保险部门核定为准；三、撤销万载县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出的万劳人仲案字[2016]第89号仲裁裁决书第二项；四、驳回王磊的其余诉讼请求。案件受理费10元，由王磊负担。

本院二审期间，王磊提交了一份ERPGP权限申请单，用以证明王磊于2016年10月19日就已经被完全停止了工作。昌圣公司经质证认为，昌圣公司申请的时间是2016年10月20日，应以台北审批的时间为准。昌圣公司提交了一份2015年1月至2016年9月王磊薪资明细表、一份王磊已休年假明细表，用以证明王磊2015年的年休假已经休完，2016年休了1.5天。王磊经质证认为，该组证据无法证实其休假情况，当年的年休假都是下一年休，所以王磊2015年休的假是2014年的假，2015年有3.5天没有休，2016年有4天，总共有7.5天年休假未休。

本院对王磊提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因该证据无法核实真实性，故该证据不能作为本案的定案依据。对昌圣公司提交的2015年1月至2016年9月王磊薪资明细表，该份证据与王磊在一审期间提交的王磊的工资条及王磊薪资明细表能够相互印证，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，可以作为本案的定案依据；对昌圣公司提交的王磊已休年假明细表的真实性、合法性、关联性予以认可，但因王磊的带薪年休假是在下一年度休上一年度的假期，故可以证实王磊2015年已休带薪年休假1.5天，对昌圣公司的证明目的不予认可。

本院二审查明,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，王磊一审提供的应补发加班费差额的表格系王磊自己制作，不能作为本案的定案依据，一审法院采信该项证据有误，本院予以纠正。根据王磊提交的工资条及昌圣公司二审提交的2015年1月至2016年9月王磊薪资明细表，可以看出一审查明王磊加班、领取加班费以及王磊被开除前12个月平均工资有误，二审查明：1、2011年2、4、8月工作日加班7小时，休息日加班16小时，领取加班费85元；2、2012年1、2、5、7、9、10、11月工作日加班3小时，休息日加班16小时，领取加班费73元；3、2013年2-6月工作日加班9.5小时，休息日加班33小时，领取加班费190.9元；4、2014年1-4月、6-8月、10-12月工作日加班1小时，休息日加班103.5小时，领取加班费552元；5、2015年1-12月工作日加班7.5小时，休息日加班223小时，领取加班费1403.9元；6、2016年1-9月工作日加班5.5小时，休息日加班309小时，节假日加班16小时，领取加班费1928.8元；7、王磊被开除前12个月平均工资应以扣除社保扣款、个人所得税之前的收入为标准计算平均工资，故王磊被开除前12个月平均工资为3934.03元/月。另查明，王磊2015年未休带薪年休假3.5天、2016年未休带薪年休假4天。本院查明的其它事实与一审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、昌圣公司是否违法解除与王磊的劳动合同关系、是否应当返还王磊罚款270元；2、昌圣公司是否足额支付了王磊加班费、未休带薪年休假的工资；3、昌圣公司是否应当支付王磊未签订劳动合同的双倍工资差额；4、昌圣公司是否应当补缴王磊的基本养老保险。

1、关于昌圣公司是否违法解除与王磊的劳动合同关系、是否应当返还王磊罚款270元的问题。昌圣公司的厂规厂纪虽然为王磊草拟，王磊对厂规厂纪知情，但并不代表昌圣公司的厂规厂纪符合法律规定的生效条件，昌圣公司提交的证据不足以证明其厂规厂纪符合法律规定的生效条件，故昌圣公司解除劳动合同的行为违法，应当向王磊支付违法解除劳动合同的赔偿金。王磊被开除前12个月的平均工资为3934.03元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，昌圣公司应支付王磊违法解除劳动合同关系赔偿金47208.36元（3934.03元×6个月×2=47208.36元）。昌圣公司收取王磊罚款270元无法律依据，应当予以返还。

2、关于昌圣公司是否足额支付了王磊加班费、未休带薪年休假工资的问题。王磊存在加班的事实，王磊要求按照江西省最低工资标准计算加班费符合法律规定，根据二审已查明的王磊加班时间计算出王磊2011年2、4、8月应领取加班费134.3元（7小时×4.74元/小时+16小时×6.32元/小时），已领取加班费85元，应补发加班费49.3元；2012年1、2、5、7、9、10、11月应领取加班费140.54元（3小时×5.78元/小时+16小时×7.7元/小时），已领取加班费73元，应补发加班费67.54元；2013年2-6月应领取加班费451.86元（9.5小时×8.45元/小时+33小时×11.26元/小时），已领取加班费190.9元，应补发加班费260.96元；2014年1-4月、6-8月、10-12月应领取加班费1269.77元（1小时×9.14元/小时+103.5小时×12.18元/小时），已领取加班费552元，应补发加班费717.77元；2015年1-12月应领取加班费3100.16元（7.5小时×10.17元/小时+223小时×13.56元/小时），已领取加班费1403.9元，应补发加班费1696.26元；2016年1-9月应领取加班费4571.42元（5.5小时×10.17元/小时+309小时×13.56元/小时+16小时×20.34元/小时），已领取加班费1928.8元，应补发加班费2642.62元；以上合计昌圣公司应补发王磊加班费5434.45元。王磊2015年未休带薪年休假3.5天、2016年未休带薪年休假4天，昌圣公司应当支付王磊未休带薪年休假的工资2713.12元（3934.03元/月÷21.75天/月×7.5天×2）。对于昌圣公司上诉主张王磊要求支付未休带薪年休假工资未在仲裁程序中提出，经查，王磊在仲裁时提出的“请求依法裁决被申请人支付申请人在被申请人单位上班期间被克扣的加班费差额及违法罚款11381.45元给申请人”，已将未休带薪年休假工资计算在其中，故对昌圣公司提出的该项主张，本院不予支持。

3、关于昌圣公司是否应当支付王磊未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。昌圣公司与劳动者订立书面劳动合同理应需要人力资源课课长的参与，王磊在昌圣公司担任人力资源课课长时间长达五年多，在协助昌圣公司与劳动者订立书面劳动合同方面履职不力，现其提出昌圣公司应支付未订立劳动合同的二倍工资差额的上诉请求依据不足，本院不予支持。

4、关于昌圣公司是否应当补缴王磊的基本养老保险的问题。为劳动者缴纳基本养老保险是用人单位应尽的义务，一审法院判决昌圣公司为王磊补缴2011年1月至12月的基本养老保险，合理合法，本院予以认可。

综上，昌圣公司应向王磊支付违法解除劳动合同关系赔偿金47208.36元、返还罚款270元、补发加班费5434.45元、未休带薪年休假的工资2713.12元，共计55625.93元。上诉人王磊的上诉请求部分成立，昌圣公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初37、67号民事判决第二项，即万载昌圣科技有限公司于本判决生效后十五日内为王磊补缴自2011年1月起至2011年12月止单位应缴部分的基本养老保险，具体以社会保险部门核定为准；

二、撤销江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初37、67号民事判决第一项、第三项、第四项，即万载昌圣科技有限公司于本判决生效后十五日内向王磊支付违法解除劳动合同的赔偿金44931.6元、加班费6771.87元、年休假工资2628.76元、返还罚款270元，合计54602.23元；撤销万载县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月30日作出的万劳人仲案字[2016]第89号仲裁裁决书第二项；驳回王磊的其余诉讼请求。

三、上诉人万载昌圣科技有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人王磊支付违法解除劳动合同关系赔偿金47208.36元、返还罚款270元、补发加班费5434.45元、未休带薪年休假的工资2713.12元，共计55625.93元。

四、驳回上诉人王磊的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由王磊负担10元、万载昌圣科技有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长吴刚

审判员黄若凡

审判员易芳

二一七年十一月十三日

书记员张媛