广州鑫而行股权投资合伙企业(有限合伙)与杨瑾退伙纠纷上诉案
广州鑫而行股权投资合伙企业(有限合伙)与杨瑾退伙纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：广州鑫而行股权投资合伙企业(有限合伙)。
执行事务合伙人：刘兰、宋晓兰,均为该企业经理。
委托诉讼代理人：吴绍锋，广东粤胜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):杨瑾。
委托诉讼代理人：钱一玮，广东江盈律师事务所律师。
上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业(有限合伙)（以下简称鑫而行企业）因与被上诉人杨瑾退伙纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫而行企业委托诉讼代理人吴绍锋、被上诉人杨瑾委托诉讼代理人钱一玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫而行企业上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认杨瑾于2017年9月17日(收到本案一审起诉材料之日)在鑫而行企业退伙；3.杨瑾协助鑫而行企业办理退伙工商变更手续；4.杨瑾承担诉讼费用。事实和理由：(一)杨瑾符合被除名退伙的条件。另一退伙纠纷案([2017]粤0112民初5240号)的被告兰世华是广州五舟科技股份有限公司(下称五舟公司)西南大区的销售总监，是西南大区销售团队的负责人。在职期间，兰世华私自成立重庆品力科技有限公司，该公司与五舟公司的经营范围重合，与五舟公司构成了业务竞争，兰世华严重违反了鑫而行企业合伙协议的第十七条“有限合伙人不得自营或者同他人合作经营涉及被投资公司及其子公司商业机密及经营范围相竞争或与本有限合伙企业相竞争的业务”，符合法定及约定的强制退伙的条件，鑫而行企业已依法依约定将兰世华作除名处理。杨瑾与兰世华同属五舟公司西南大区的销售团队，杨瑾是兰世华的下属。在兰世华私自成立重庆品力科技有限公司之后，其销售团队的业绩大幅下滑，杨瑾的年销售业绩也从120多万元下降到不足35万元。可以合理推断，五舟公司西南大区的大量业务，包括杨瑾的业务，被转移到了兰世华的重庆品力科技有限公司名下，杨瑾对此难逃其责。因此，杨瑾也同样违反了上述合伙协议的第十七条，鑫而行企业将其除名符合合伙协议的约定，也符合法律的规定。（二）一审判决对合伙企业成立的目的和意义没有予以足够的重视。鑫而行企业作为五舟公司员工的持股平台，是五舟公司为了对其员工实施股权激励计划而专门设立的，那么，如果员工持续在五舟公司工作，该员工将得以持有分配的股份，享受该股份带来的红利，否则，不管该员工以何种方式离开五舟公司，其股份将被合理地转让给其他合伙人。这是对股权激励计划的正确理解，是公司治理的通行做法，也正是合伙企业成立的目的和意义。但是，一审判决没有对此予以重视，相反，却抓住合伙协议之《补充协议》第一条中没有将被解雇列入离职情形的疏忽，草率否决了鑫而行企业的请求。（三）一审判决忽略了杨瑾无法履行有限合伙人法定义务的实际情况，注定会产生新的纠纷，根本不利于矛盾的解决。设想一下，杨瑾已经离开五舟公司，且远在成都，鑫而行企业作为一个合伙企业，在经营过程中必定会有各种各样的会议要召开，有各种各样的文件、决议要签署，杨瑾将如何应对?如果杨瑾不能履行法定的义务，影响了企业的经营，难道能逃得了被强制退伙的结局?综上所述，鑫而行企业认为，一审判决事实认定不清，作出了错误的判决，请法院依法改判!
鑫而行企业向一审法院起诉请求：1.确认杨瑾于2016年8月20日在鑫而行企业退伙；2.杨瑾协助鑫而行企业办理退伙工商变更手续；3.杨瑾承担诉讼费用。
一审法院认定事实，杨瑾在2009年3月9日至2016年3月9日期间为五舟公司的员工，担任销售经理。
2015年4月12日，杨瑾作为有限合伙人之一与宋晓兰、刘兰作为普通合伙人及案外30名有限合伙人经协商共同签署《广州鑫而行企业股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》。其中第九条约定合伙人共33人；第十条对合伙人的出资方式、数额和缴付期限进行约定，其中刘兰为普通合伙人，出资金额1933333.5元，出资比例为38.6667%，需于2015年6月30日前缴付；宋晓兰为普通合伙人，出资金额1933333.5元，出资比例为38.6667%，需于2015年6月30日前缴付；杨瑾为有限合伙人，出资金额8333元，出资比例为0.1667%，需于2015年6月30日前缴付；第十七条约定有限合伙人不得自营或者同他人合作经营涉及被投资公司及其子公司商业机密及经营范围相竞争或与本有限合伙企业相竞争的业务。第二十一条约定有限合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以自愿退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额；第二十三条约定合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经普通合伙人一致同意，可以决议将其除名。如被除名合伙人给合伙企业造成损失的，则须以其实缴出资金额为限对合伙企业进行赔偿。如被除名合伙人未给合伙企业造成损失的，则退还其实缴出资金额。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。全体合伙人签名一栏处有全体33名合伙人的签字。
2015年4月，杨瑾作为有限合伙人之一与宋晓兰、刘兰作为普通合同人及案外30名有限合伙人又共同签订《广州鑫而行企业股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，约定鉴于根据合伙协议的约定，有限合伙人可转让其在合伙企业中的部分或全部财产，本补充协议对财产转让的时间和价格作如下约定：其中第一条约定如该有限合伙人在被投资公司或其子公司任职未满2年（自本协议签署之日起至批准离职日），有限合伙人应当自提出书面离职申请日起30日内一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份，普通合伙人以其实缴出资金额和同期银行存款利息合计金额购买该有限合伙人转让的本合伙企业中的股份。全体合伙人签名一栏处有全体33名合伙人的签字。
2015年5月8日，鑫而行企业成立，执行事务合伙人为刘兰、宋晓兰，合伙人共33人，其中包括杨瑾。
2016年3月9日，五舟公司向杨瑾发送了解除劳动合同通知书，载明因杨瑾工作业绩长期达不到公司要求，五舟公司决定于2016年3月10日起正式与杨瑾解除劳动合同关系。为此，杨瑾与五舟公司产生劳动争议，向成都市劳动人事争议仲裁委员会（下称成都仲裁委）申请仲裁。成都仲裁委于2017年5月29日作出成劳人仲委裁字（2017）第10118号仲裁裁决书，认定五舟公司存在违法解除劳动关系的行为，支持了杨瑾关于要求五舟公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。后五舟公司履行了该份仲裁裁决。
2016年8月11日，鑫而行企业作出合伙人会议决议，决议内容为鑫而行企业有限合伙人包括杨瑾在内的四人从五舟公司离职，属于合伙协议及其补充协议所规定的应当退伙的情形。但由于杨瑾等故意不配合鑫而行企业办理合伙人退伙手续，给鑫而行企业造成损失，因此经其他合伙人一致同意，决议将该四名合伙人除名。除名人应在收到本通知之日起10日内协助鑫而行企业办理退伙的工商变更手续。会议到会合伙人27人均签名确认。鑫而行企业于同日向杨瑾邮寄了除名通知书。
鑫而行企业庭审中明确，杨瑾退伙的事由是基于杨瑾存在《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第（二）项情形，认为杨瑾与另案【（2017）粤0112民初5240号】的当事人兰世华为同一个经营团队，而兰世华违规设立了与五舟公司经营范围相同的企业，损害了五舟公司的利益。且根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条的规定，鑫而行企业可以要求杨瑾退伙。
一审法院认为，该案为退伙纠纷。杨瑾为五舟公司的员工，因五舟公司对其员工实施股权激励计划而设立鑫而行企业作为持股平台，杨瑾因此成为了鑫而行企业的有限合伙人。争议焦点为杨瑾退伙的条件是否已成就。要判定该争议焦点，需厘清以下三点：
一、杨瑾是否符合法定退伙事由
依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条的规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在无相反证据足以推翻的情况下，涉案合伙协议及其补充协议可以证明杨瑾已经履行出资义务，双方当事人对杨瑾作为有限合伙人的身份均无异议，一审法院依法予以确认。至于杨瑾的出资款来源并非该案调处范围，一审法院不予置评。关于鑫而行企业主张杨瑾存在《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第（二）项情形，一审法院认为，鑫而行企业的举证不足以证明杨瑾存在违反涉案合伙协议第十七条约定的竞业禁止情形，亦未能证明杨瑾因故意或者重大过失给鑫而行企业造成损失，因此，应由负有举证责任的鑫而行企业承担不利后果，鑫而行企业主张适用该条法律规定的理据不足，一审法院不予支持。另，鑫而行企业主张依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条的规定可要求杨瑾退伙属于适用法律有误。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。该条法律规定是基于合伙人主动申请退伙的情形，不适用于该案情形。
二、杨瑾是否符合约定的退伙事由
涉案合伙协议的补充协议约定，有限合伙人在被投资公司或其子公司任职未满2年（自本协议签署之日起至批准离职日），有限合伙人应转让其持有的鑫而行企业的所有股份。该条约定涉及的是有限合伙人主动申请离职的情形，而案中已有生效的法律文书认定杨瑾与五舟公司之间的劳动关系属五舟公司违法解除，并非因杨瑾自身原因申请离职，故并不适用该约定必须退伙的情形。
三、除名决议对杨瑾是否具有法律效力
如上所述，杨瑾并不具有法定或约定的退伙事由，并不属于《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定的可以决议除名的情形，故涉案除名决议对杨瑾并不具有法律约束力。
综上，鑫而行企业的诉请缺乏事实与法律依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决：驳回鑫而行企业的全部诉讼请求。案件受理费100元，由鑫而行企业负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年9月17日，一审法院向杨瑾邮寄送达了包括除名决议在内的诉讼资料。
本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：杨瑾是否已于2017年9月17日从鑫而行企业退伙。虽然各合伙人签订的《广州鑫而行企业股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》《广州鑫而行企业股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》均未对合伙人被鑫而行企业被投资公司或其子公司辞退的情形提供解决方案，但根据双方当事人的陈述及协议约定的内容分析，鑫而行企业是对员工实施股权激励计划而设立的持股平台，在杨瑾已经与五舟公司解除劳动关系的情况下，杨瑾不再是鑫而行企业投资公司或其子公司的员工，则不再是鑫而行企业实施员工股权激励计划的对象，应从鑫而行企业退伙。且鑫而行企业已经于2016年8月11日召开合伙人会议，作出了对杨瑾的合伙除名决定。但该除名通知书直到一审法院于2017年9月17日送达给杨瑾才实现有效送达，故应当认定杨瑾于2017年9月17日退伙，杨瑾应当协助鑫而行企业办理退伙的工商变更登记。
综上所述，鑫而行企业的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5239号民事判决；
二、确认被上诉人杨瑾于2017年9月17日在上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）退伙；
三、被上诉人杨瑾于本判决发生法律效力之日起十五日内协助上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）办理退伙的工商变更登记。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人杨瑾负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一八年三月三十日
本件
书记员 何 浩
袁绿凡