孙洪生与翟志明退伙纠纷上诉案
孙洪生与翟志明退伙纠纷上诉案
吉林省白山市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：孙洪生。
委托诉讼代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟志明。
委托诉讼代理人：张作杰。
委托诉讼代理：崔莉君，女1974年10月10日出生，朝鲜族，吉林省靖宇县司法局职员。
上诉人孙洪生因与被上诉人翟志明退伙纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2017）吉0622民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙洪生上诉请求：一、依法撤销靖宇县人民法院2017吉0622民初268号民事判决；二、依法改判支持孙洪生一审诉讼请求或发回重审。事实与理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销，理由如下：一、孙洪生主张在合伙纠纷的案由里要求翟志明返还合伙期间的借款不属于一事不再理的。不属于同一诉讼，翟志明应支付孙洪生合伙期间收取的利润及借款67019.39元。二、翟志明应支付孙洪生其占有的合伙财产20万元中的10万元。三、合伙期间购买房屋，翟志明应支付孙洪生收益6万元。四、合伙应收债权为242075.85元，翟志明应支付孙洪生应收债权106037.93元。为维护上诉人的合法权益,请求二审法院撒销靖宇县人民法院（2017）吉0622民初268号民事判决,依法改判支持孙洪生一审诉讼请求或发回重审,维护上诉人的合法权益。
翟志明答辩称，孙洪生的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
孙洪生向一审法院起诉请求：1.请求判令解除孙洪生与翟志明双方合伙关系；2.判令翟志明返还给孙洪生借款现金127945.7元；3.请求判令分割孙洪生与翟志明合伙期间共同财产，判令翟志明支付孙洪生应分合伙款204469.69元（孙洪生应分得合伙剩余材料款10万元+合伙债权12万元+投资楼房本金及溢价14万元-应给付翟志明的车款、工程利润155530.31），详见“双方各自占有的材料及款项明细”；4.请求判令翟志明承办本案诉讼费。事实与理由：2013年5月15日，孙洪生与翟志明双方协商：翟志明出部分设备、材料，孙洪生现金投资，赚取建筑施工利润。合伙期间，孙洪生出资，翟志明仅提供塔吊。翟志明先后从孙洪生处借款127945.7元用于个人使用，应偿还孙洪生。另翟志明占有合伙剩余材料款约20余万元，占有孙洪生出资购买的房屋现有价值约20万元，占有合伙对外债权24万元，其中3万元已经要回，但未分配给孙洪生。孙洪生处有利润12万元及抵账轿车款18.5万元，双方款项抵顶后，翟志明应支付孙洪生借款127945.7元及合伙款204469.69元，合计332415.39元。2013年10月13日，工程小结后，因翟志明占有欠款及材料数额巨大，此后翟志明拒不清算，拒不支付孙洪生合伙款和借款，故诉至法院。
翟志明辩称，一、同意解除孙洪生与翟志明的合伙关系。二、孙洪生的第二项请求属于同一事实同一理由重复诉讼，该事实已经被（2015）靖民重字第26号和（2016）吉06民终523号判决驳回，违反了民事诉讼“一事不再理”原则。该项请求不应予以支持；三、关于孙洪生的第三项诉讼请求，孙洪生与翟志明系合伙关系，合伙约定孙洪生投入现金40万元，翟志明以公司资质、设备的使用权、木方以及翟志明保证孙洪生40万元投资不论盈亏均全额返还的承诺作为投资。双方合伙投资的事实存在，孙洪生与翟志明在合伙过程中曾共同投资8万元购买一平房，该事实已经被（2015）靖民一初字第377号判决和（2016）吉06民终118号判决确认。对于该房子的归属问题，双方已于2013年10月21日认可该房子归翟志明所有。由于双方合伙时一切账目及款项都由孙洪生掌管，现孙洪生无法提供该工程工作量实际利润，翟志明又对账目不清楚，因此该合伙缺少清算的相关数据，无法进行核算。只能通过孙洪生与翟志明于2013年10月21日双方共同签字的小结来进行计算。小结中可以看出房子归翟志明所有，翟志明总共欠孙洪生144915.39元，其中王金生欠二人3万元，翟志明已经支付公司房租1.4万元，料场房租1.2万元，工人工资20430元，剩余工程款仅要回3万元。工程结束后，拆除塔吊费用5700元，经计算，翟志明应欠孙洪生122785.39元，翟志明于2013年10月27日将185000元打入孙洪生账户，至此，孙洪生还应当返还翟志明62215元，因此对于孙洪生诉讼请求应当予以驳回。
一审法院经审理查明，2013年5月15日，孙洪生（乙方）与翟志明（甲方）签订合伙协议。约定甲方出公司及设备（包括塔吊15万、铲车3万、搅拌机2万、钢筋1万、木方10万），乙方出资金（上限40万），双方合作承包工程。2013年10月21日，双方对合伙进行了小结：房子归翟志明所有，翟志明欠孙洪生144915.39元，其中王金生欠3万元未分配、工程款12万元未要回、房租、工资等未结算。2014年7月1日，涉案房屋被拆迁，回迁房屋为彩虹家园6号楼1单元401室。因双方账目混乱，一审法院组织双方进行对账，但无法核对清楚。故孙洪生申请对双方合伙收入、剩余材料价值及房屋价值进行评估鉴定，白山市中级人民法院依法委托评估后，鉴定机构向一审法院出具无法鉴定说明及终止鉴定通知书，表示因双方合伙经营期间未设立财务账册、没有原始票据，故无法对合伙收入进行鉴定。同时因检材无法确定，对剩余材料价值亦无法鉴定。2017年10月9日吉林省国理房地产土地评估有限公司做出的评估报告，评估涉案房屋2017年7月31日毛坯房市场价值为210801元。
另查明，2015年，孙洪生起诉翟志明要求偿还借款127945.7元。一审法院作出（2015）靖民重字第26号民事裁定书：驳回孙洪生的起诉。2016年8月23日，白山市中级人民法院作出（2016）吉06民终523号民事裁定书维持一审法院裁判结果。以上事实由孙洪生提供的合伙协议、评估报告、翟志明提供的房屋拆迁安置补偿合同、小结、两份民事裁定书及当事人陈述予以佐证。其他证据无法证明待证事实，不予采信。
一审法院认为：本案系退伙纠纷，孙洪生要求解除与翟志明的合伙关系，翟志明同意，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，孙洪生要求解除双方合伙关系的诉讼请求一审法院予以支持。关于孙洪生上诉翟志明偿还借款本金127945.7元，法院生效裁判文书判定：因该笔款项是个人借款还是合伙组织财产无法认定，但孙洪生仍以民间借贷案由要求翟志明还款，故依法驳回其诉求。本案中，孙洪生仍要求翟志明偿还借款，诉求未变，故该诉求违反民事诉讼“一事不再理”原则，系重复诉讼。且双方合伙账目无法核算，其未出示证据佐证其主张，故该项诉讼请求一审法院不予支持。关于孙洪生要求翟志明给付其合伙款204469.69元的诉讼请求，该项诉求包括合伙剩余材料款、合伙债权、以及楼房本金及溢价。其中合伙剩余材料款及合伙债权，因双方账目混乱，一审法院组织双方对账，无法核对清楚。但孙洪生对此负有举证责任，其未出示有效证据佐证其诉求，其主张不成立。合伙期间购买的房屋双方已经于2013年10月21日的小结中约定了该房屋归翟志明所有，翟志明欠孙洪生144915.39元，但双方并未最终结算。故该房屋在2014年7月1日拆迁时，已属翟志明个人所有，并非合伙财产，且购房本金已经混入双方合伙账目无法清算，故孙洪生要求翟志明返还购房本金及溢价无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、解除孙洪生与翟志明的合伙关系。2、驳回孙洪生其他诉讼请求。案件受理费减半收取3143元，由孙洪生负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实的相同。
本院认为，关于孙洪生上诉主张翟志明返还合伙期间的127945.7元借款不属于同一诉讼，不属于一事不再理。经查，对于该笔借款2015年孙洪生起诉翟志明民间借贷一案中，靖宇县人民法院一审法院作出（2015）靖民重字第26号民事裁定书，以该笔款项记录在双方合伙帐目明细中，在双方未经合伙清算的情况下，该笔借款是属于孙洪生个人财产还是合伙组织财产，性质无法认定，以及向孙洪生释明变更诉讼请求，其拒不变更为由，驳回了孙洪生的起诉。2016年8月22日，白山市中级人民法院作出（2016）吉06民终523号民事裁定书维持一审法院裁判结果。本案中，孙洪生仍诉讼要求翟志明偿还借款，与前诉的当事人相同；诉讼标的相同；诉讼请求相同，构成重复起诉。故该项诉讼请求一审法院不予支持，并无不当。关于孙洪生上诉主张翟志明应支付其合伙期间收取的利润及借款67019.39元。二审期间经本院多次组织双方核对账目，均因双方账目混乱，无法核对清楚，而又未能达成一致意见。且双方在《合作合同》中约定本金、工程回款、进出账目均由孙洪生保管，对此，孙洪生应承担举证不能的责任，对其该项主张，本院不予支持。关于孙洪生上诉主张翟志明应支付其合作期间孙洪生出资的工程款总计449494.50元所购买机械设备、小型工具、顶柱、木方等物品，折旧后价值20万中的10万元。根据孙洪生与翟志明签订的《合作合同》约定，翟志明作为甲方出所拥有的上述设备。孙洪生作为乙方出资金（上限为40万元）。孙洪生所主张的上述设备由其出资所购买，没有事实依据，故本院不予支持。关于孙洪生上诉主张合伙期间购买房屋，翟志明应支付孙洪生收益6万元。因双方于2013年10月21日的结算小结中约定了该房屋归翟志明所有，已不属于合伙财产，故对该项主张本院不予支持。关于孙洪生主张翟志明应支付其应收债权106037.93元。因双方并未约定应收债权应由谁负责清收，且大部分应收债权尚未收回，待双方协商一致收回后可另行清算，故对该项主张，本院不予支持。对算进行
综上所述，孙洪生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6286元，由孙洪生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟 吉 岩
代理审判员 兆艳红二〇一八年三月十五日
书 记 员 韩 旭