北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2024）京行终983号

上诉人（原审原告）：某公司。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

上诉人某公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2023）京73行初18492号行政判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月4日受理本案后，于2024年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托诉讼代理人姚某，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人刘某在线参加诉讼。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：某公司。

2.申请号：62848566。

3.申请日期：2022年2月25日。

4.标志

5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506-3509）：广告、为零售目的在通信媒体上展示商品；特许经营的商业管理辅助；为他人推销；进出口代理；人员招收；为商业广告目的编制网页索引；商业审计；寻找赞助；药品零售或批发服务（统称复审服务）。

二、引证商标

（一）引证商标一

1.注册人：某公司。

2.注册号：36145775。

3.申请日期：2019年1月24日。

4.专用期限至：2029年12月6日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务。

（二）引证商标四

1.注册人：某公司。

2.注册号：22950884。

3.申请日期：2017年2月27日。

4.专用期限至：2028年2月27日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503;3507;3509）：广告；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；特许经营的商业管理；替他人推销；进出口代理；通过网站提供商业信息；会计；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过电子手段展示商品和服务以便于电视购物和居家购物。

（三）引证商标六

1.注册人：某公司。

2.注册号：50805278。

3.申请日期：2020年10月28日。

4.标志

5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503;3506;3508）：在通信媒体上出租广告时间；寻找赞助；计算机网络上的在线广告；在计算机数据库中更新和维护数据；市场营销；商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人推销；商业管理辅助；广告。

（四）引证商标九

1.注册人：某公司。

2.注册号：12698526。

3.申请日期：2013年6月3日。

4.专用期限至：2026年6月27日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3507;3508）：会计；寻找赞助。

（五）引证商标十

1.注册人：某公司。

2.注册号：50796479。

3.申请日期：2020年10月28日。

4.标志

5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503;3509）：商业管理咨询；广告；组织商业或广告展览；替他人推销；医疗用品零售或批发服务；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；特许经营的商业管理。

（六）引证商标十一

1.注册人：鲁某。

2.注册号：12898897。

3.申请日期：2013年7月11日。

4.专用期限至：2025年3月27日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3501;3502;3504-3508）：广告；商业管理辅助；人事管理咨询；复印服务；会计；寻找赞助；商业企业迁移。

（七）引证商标十三

1.注册人：某公司。

2.注册号：12114708。

3.申请日期：2013年1月29日。

4.专用期限至：2025年8月20日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务。

（八）引证商标十四

1.注册人：某公司。

2.注册号：11987407。

3.申请日期：2013年1月4日。

4.专用期限至：2026年5月13日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务。

（九）引证商标二十

1.注册人：某指挥部。

2.注册号：11279973。

3.申请日期：2012年7月30日。

4.专用期限至：2024年5月20日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3507;3508）：会计；寻找赞助。

（十）引证商标二十二

1.注册人：某指挥部。

2.注册号：11279928。

3.申请日期：2012年7月30日。

4.专用期限至：2024年6月6日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3508）：寻找赞助。

（十一）引证商标二十三

1.注册人：某公司。

2.注册号：47568426。

3.申请日期：2020年06月24日。

4.标志

5.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504;3506）：广告；特许经营的商业管理；商业企业迁移的管理服务；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；复印服务。

（十二）引证商标二十五

1.注册人：某公司。

2.注册号：24863304。

3.申请日期：2017年6月19日。

4.专用期限至：2028年9月20日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3505;3507-3509）：商业企业迁移；会计；寻找赞助；兽药零售或批发服务。

（十三）引证商标二十六

1.注册人：某公司。

2.注册号：36570403。

3.申请日期：2019年3月1日。

4.专用期限至：2029年12月27日。

5.标志

6.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务。

三、被诉决定：商评字[2023]第99885号《关于第62848566号“麒麟花炮及图”商标驳回复审决定》。

被诉决定作出时间：2023年4月6日。

国家知识产权局认定：诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条、第三十一条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、其他事实

在商标评审阶段，某公司提交了其部分照片、所获荣誉等证据。

北京知识产权法院认为：诉争商标的文字“麒麟花炮”完整包含引证商标一的文字“麒麟花”、引证商标六的文字“麒麟”，且未形成明显有别的新含义；诉争商标与引证商标四的图形在呼叫等方面相近；诉争商标的文字“麒麟花炮”与引证商标九的文字“麒麟会”、引证商标十的文字“麒麟养生馆”、引证商标十一的文字“麒麟台”、引证商标十三的文字“麒麟堂”、引证商标十四的文字“麒麟大药房”、引证商标二十的文字“麒麟生态科技城”、引证商标二十二的文字“麒麟科技创新园”、引证商标二十三的文字“麒麟车服”、引证商标二十五的文字、引证商标二十六的独立识别文字“金麒麟”在文字构成、呼叫等方面较为相近，已构成近似标志。被诉决定认定正确，予以确认。其次，虽然某公司放弃在“为他人推销；进出口代理；人员招收；为商业广告目的编制网页索引；商业审计；寻找赞助；药品零售或批发服务”服务上的诉讼，但诉争商标指定使用的“广告；为零售目的在通信媒体上展示商品；特许经营的商业管理辅助”服务与引证商标四、六、十、十一、二十三核定使用的“广告；商业管理辅助”等服务构成同一种或类似服务。上述商标若共存于市场，易导致相关公众产生混淆，故诉争商标与引证商标四、六、十、十一、二十三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定认定正确。予以维持。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回某公司的诉讼请求。

某公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标四、六、十、十一、二十三不构成近似商标；2.某公司放弃对指定使用的“为他人推销；进出口代理；人员招收；为商业或广告目的编制网页索引；商业审计；寻找赞助；药品零售或批发”服务的诉讼，故引证商标一、九、十三、十四、二十、二十三、二十五、二十六不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。3.引证商标四、十一已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。4.引证商标六和十现处于实质审查阶段，引证商标二十三已被提出异议申请，目前正在审理中，在先商标权利状态不稳定，请求暂缓审理。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

二审诉讼中，某公司提交了以下主要证据：1.引证商标六流程图，用以证明引证商标六已被驳回，不再构成诉争商标的在先权利障碍；2.引证商标十流程图，用以证明引证商标十已被驳回，不再构成诉争商标的在先权利障碍；3.引证商标十一撤销公告，用以证明引证商标十一已被撤销，不再构成诉争商标的在先权利障碍。

另查一，2024年4月20日，引证商标四的注册商标撤销公告刊登在国家知识产权局发布的第1884期《商标公告》，引证商标四因连续三年不使用在全部商品上被依法撤销注册；2024年2月20日，引证商标十一的注册商标撤销公告刊登在国家知识产权局发布的第1876期《商标公告》，引证商标十一因连续三年不使用在全部商品上被依法撤销注册。

另查二，经与国家知识产权局核实，引证商标六、十的商标注册申请已分别于2024年1月14日、2024年1月9日被驳回并生效。

上述事实，有商标注册公告及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种服务或者类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。

本案中，某公司表示其放弃对诉争商标指定使用的“为他人推销；进出口代理；人员招收；为商业或广告目的编制网页索引；商业审计；寻找赞助；药品零售或批发”服务的诉讼。本院认为，因商标法并未就商标注册申请人“放弃”在某些商品或服务项目上的注册申请作出明确规定，其实质是商标注册申请人删减指定商品或服务项目，应当履行法定的商标注册申请事项的变更手续。某公司未依法履行商标注册申请变更手续，仅在诉讼中提出放弃对上述服务项目的申请，本院仍需就被诉决定所涉及的服务项目进行审查。

截至二审审理终结，引证商标四、六、十、十一已不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标核定使用的“广告；特许经营的商业管理辅助；进出口代理”等服务与引证商标一、九、十三、十四、二十、二十二、二十三、二十五、二十六核定使用的服务在区分表中属于同一类似群组，且二者在服务目的、服务方式等方面较为相近，构成类似服务。诉争商标系文字及图商标，由中文“麒麟花炮”及炮竹图形构成，引证商标一由中文“麒麟花”构成，引证商标九由中文“麒麟会”构成，引证商标十三由中文“麒麟堂”构成，引证商标十四由中文“麒麟大药房”构成，引证商标二十由中文“麒麟生态科技城”构成，引证商标二十二由中文“麒麟科技创新园”构成，引证商标二十三由中文“麒麟车服”构成，引证商标二十五由中文“金麒麟”构成，引证商标二十六由中文“十五的月亮”“金麒麟”及图形构成。诉争商标与上述各引证商标的显著识别部分均包含“麒麟”，且二者在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，构成近似标志。若将诉争商标与引证商标一、九、十三、十四、二十、二十二、二十三、二十五、二十六共同使用在相同或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标的注册违反了2019年商标法第三十条、第三十一条的规定。原审法院对此认定无误，本院予以确认。

截至二审审理终结，引证商标二十三在核定使用的服务上仍为在先申请商标，可以作为诉争商标能否获准注册的判断依据。引证商标处于相关程序中并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理的理由。某公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。某公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由某公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长  陈 曦

审 判 员  姜琨琨

审 判 员  崔树磊

二〇二四年五月六日

法官助理  孙 洋

书 记 员  赵静怡