重庆市北碚区人民法院

行 政 判 决 书

(2024)渝0109行初43号

原告董浩港，男，汉族，2000年2月9日出生，住山东省日照市五莲县。

被告重庆市北碚区市场监督管理局，住所地重庆市北碚区北温泉街道双柏路346号，统一社会信用代码11500000MB1679342T。

法定代表人刘禾，局长。

出庭应诉负责人黄**，副局长。

委托代理人陈科，男，该局工作人员。

委托代理人李琴，女，该局工作人员。

第三人唐健，男，汉族，1967年10月8日出生，住重庆市北碚区。

委托代理人王柏兴，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原告董浩港诉被告重庆市北碚区市场监督管理局（以下简称北碚市场监管局）履行查处职责一案，本院于2024年3月27日立案受理。为查明案件事实，本院依法追加唐健为第三人。本院依法组成合议庭，于2024年4月24日公开开庭审理了本案。原告董浩港，被告北碚市场监管局副局长黄**、委托代理人陈科、李琴，第三人唐健的委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。

原告董浩港诉称，原告因在重庆万鑫药房连锁有限公司北碚云鑫药店（以下简称云鑫药店）唐健处购买到“安宫牛黄丸”药品，对唐健生产销售假药一事要求查处，被告未对原告举报生产销售假药一事履行法定职责，存在行政违法。北碚市监依复〔2024〕3号显示原告举报云鑫药店生产销售假药一事处理完毕，被告向原告邮寄了处罚决定书，原告为本案中的行政相对人，原告举报生产销售假药，渝北碚市监处罚〔2024〕9号处罚决定书未对生产销售假药一事履行法定职责，该份行政行为影响到原告的合法权益。原告举报的是第三人生产销售假药，被告行政处罚决定书通篇对生产假药一事只字未提，未履行法定职责，未查明药品真伪，属于事实认定不清。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条、第二十九条规定，办案人员应当对药品进行鉴定，未经鉴定就做出处罚决定不符合法定程序。综上，被告的违法行政行为侵害了原告合法权益，请求人民法院依法判决确认被告未对第三人生产销售假药履行查处义务行政行为违法，责令被告对第三人生产假药一事履行依法查处的法定职责。

原告为支持其诉称向法院举示：

1.向被告申请履职投诉举报信的中国邮政挂号信记录，挂号信编号为：XA37369879337，证明被告收到原告履职申请。

2.投诉举报信内容及相关证据，证明被告未对信中提及的第三人生产销售假药问题查处，未对药品真伪鉴定，答非所问，原告举报生产销售假药，被告回复第三人无证经营，避重就轻。

3.《关于政府信息公开申请的复函》（渝北碚市监依复〔2024〕3号），证明原告为本案行政相对人，与本案存在利害关系。

4.《行政处罚决定书》（渝北碚市监处罚〔2024〕9号），证明被告为适格主体，存在行政违法。

5.药品实物图片及视频，证明药品为假药，不符合《药品管理法》第九十八条第一款。

6.数据确认函，证明类似案件涉及刑事案件。

7.《国家药监司综合司关于假药劣药认定有关问题的复函》（市监综法函〔2020〕431号），证明涉案药品系假药，被告未依法移送公安机关，被告也涉嫌刑事犯罪。

8.安宫牛黄丸（实物），证明药品不符合《药品管理法》第九十八条第一款，药品说明书上的成分三七、天麻、藏红花、熊胆、羚羊角与《中国药典》国家标准的成分不符，属于假药。

9.顺丰快递单SF1500807204146，证明寄件地址为云鑫药店，说明涉案药品是从云鑫药店出来的。

被告北碚市场监管局辩称，第一，被告共收到原告3次举报，但没有对第三人的举报，具体情况如下：1.2023年8月28日，原告通过12315APP方式，向被告举报云鑫药店，自制药品，销售假药。2.2023年8月29日，原告通过来信方式，向被告举报云鑫药店，销售假药安宫牛黄丸。3.2024年1月21日，原告通过微信小程序，向被告举报重庆仁恒和健康管理有限公司唐健中医诊所（以下简称唐健中医诊所），销售假药安宫牛黄丸。另，收到原告3次投诉，具体情况如下：1.2023年8月24日，原告通过微信小程序方式，投诉云鑫药店销售假药，要求赔偿损失。2.2023年8月24日，原告还通过电话方式，投诉云鑫药店销售特制安宫牛黄丸，要求赔偿损失。3.2023年8月29日，原告通过信件方式，投诉云鑫药店销售安宫牛黄丸，要求赔偿。上述举报和投诉均未涉及本案第三人，原告在诉状中所称向被告举报了第三人生产销售假药，不属实。第二，被告对原告的举报处理程序合法。被告在2023年8月28日、29日接到原告的两次举报后，对举报线索进行了核查，于2023年8月31日作出不予立案决定，于9月1日将不予立案告知书邮寄给原告。在2024年1月21日接到原告的举报后，对举报线索进行了核查，于2月4日作出不予立案的决定，于2月6日通过12315系统将不予立案决定告知原告。被告的上述行为，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款和《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款的规定，程序合法。第三，被告对原告的举报的处置实体合法。在对上述举报事项的处理中，答辩人对被举报人进行了现场检查、收集了销售记录等证据。原告购买药品发生时间为2023年7月25日、7月31日、8月9日和8月14日，云鑫药店没有原告所述药品的销售记录，而唐健中医诊所成立于2023年10月20日，晚于上述购买时间，结合原告举报材料，并未发现被举报人有违反市场监督管理法律法规和规章的行为，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定，被告作出不予立案决定实体合法。综上所述，被告已经正确履行了相应的职责。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

被告在举证期限内向本院举示如下证据：

1.举报单（21500109002023082906365874）及附件，证明2023年8月29日原告通过信件举报云鑫药店的事实及处置情况。

2.现场检查笔录（8月31日），证明原告对被举报人开展核查和被举报人未销售涉案安宫牛黄丸的事实。

3.被举报人销售记录，证明被举报人未销售涉案安宫牛黄丸的事实。

4.不予立案审批表，证明被告作出不予立案决定的时间及程序合法。

5.举报不予立案告知书及邮寄凭证，证明被告告知原告不予立案决定的时间和程序合法。

6.投诉单3份、流转信息时间轴、投诉终止调解决定书、投诉不予受理决定书，证明原告分别于2023年8月24日和8月29日投诉重庆万鑫公司云鑫药店及被告处置情况。

第三人唐健述称，第一，原行政处罚事实认定有误，第三人唐健没有生产“药品”的故意和行为。第三人唐健没有生产药品的故意，依据《中医药健康服务发展规划（2015－2020年）》关于“允许药品经营企业举办中医坐堂医诊所”的规定，当事人可以按照药店坐堂医师处方要求开展临方炮制，并在药店执业药师的指导下对中药材或中药饮片进行修治加工，其行为合法合规。第三人唐健原执业药店具有经营中药材、中药饮片等药品的资质，另设有中医坐堂医（即第三人唐健）。根据《中医药法》及相关规定，可以在中药调剂时临方炮制中药饮片，也可以根据临床用药需要，对中药饮片进行再加工。根据《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》（以下简称《意见》）第三条第四项规定，本案当事人将药材、饮片加工制作成粉剂、丸剂，目的是方便患者（顾客）携带、服用，没有生产药品的故意，加工的药品实质上还是原处方中的药材、饮片，不属于药品生产意义上的中药制剂。第二，第三人唐健并没有面向不特定第三人销售案涉药材的行为，也没有对外销售任何中药制剂的行为。第三人唐健是中医世家且本人是执业医师，其仅在网络平台宣传中医文化。第三，案涉药材系属于中药饮片炮制行为或委托代加工行为，且此行为并非是销售假药的行为。（1）原告通过网络平台联系到第三人唐健，称其没有血缘关系的奶奶生病了，可否代为制作安宫牛黄丸。第三人通过语音电话了解病情之后与原告充分沟通后开具处方，根据其委托购买的中药材饮片加工成药丸，且严格按照《重庆市中医药条例》第三十四条“一人一方”原则，不属于医疗机构中药制剂管理范围。且原告在收到货物后称效果良好，还要大批量购买，第三人明确告知该药材不易过多食用，原告称家里有亲属有同样症状，第三人才再次接受委托加工。（2）该行为本质上也可属于中药代煎、代加工性质的销售延伸服务，其行为合法合规。依据2020年《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》）四部炮制通则的定义，中药炮制是按照中医药理论，根据药材自身性质，以及调剂、制剂和临床应用的需要，所采取的一项独特的制药技术。药材经净制、切制或炮炙等处理后，均称为饮片；药材必须净制后方可进行切制或炮炙等处理。本案制丸行为，既涉及净制的剪切、压碾等方法，又可能涉及切制的捣、碾、锉、研等方法，还可能涉及水制的粉碎、加水研磨等方法。从这一意义上说，中药制丸等都属于炮制方法。（3）单次接受委托加工不能认定为生产销售假药的行为。关于药品生产、配制药剂的问题，《药品管理法》是规范企业生产药品的，如果把中医用传统配方，自己制作中药制剂的行为，也纳入该法管理，就会出现任何一罐一壶传统中药既是药品（因符合该法总则的药品定义），又不是药品（因不符合该法规定的药品生产的所有条件）的悖论。第四，原告提交的案外人的转账记录证明原告不是适格的消费者。（2023）鲁0784民初3599号生效判决明确载明本案原告在同一时间段在全国范围内多地多次变更住所地和收货地，在山东省安丘市人民法院及其他法院多次提起10倍索赔诉讼，存在浪费司法资源及行政资源的情况。

经庭审质证，原告对被告举示的证据质证意见为：证据1真实性无异议。原告的投诉举报信上明确说了对药品的真伪存在质疑，且有初步证明涉案药品不合法。在被告的处理结果中并未体现对药品真伪的认定。证据2-3真实性无异议，对证明目的不认可。药店系统上没有原告所买的安宫牛黄丸，在现场也未查到安宫牛黄丸，与本案无关。原告并未举报现场存在安宫牛黄丸，而是举报药店销售过安宫牛黄丸的行为不合法。证据4-6与本案无关。

第三人对被告举示的证据真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的无异议。

被告对原告举示的证据质证意见为：证据1无异议。证据2，原告举示的投诉举报函与被告收到的举报函内容不一致。证据3-4无异议。证据5真实性无异议，对原告证明目的不予认可。证据6真实性无异议，但与本案无关。证据7，涉案药品不是假药，可以根据关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（最高法释字〔2022〕1号）进行检验。本案中，没有收到过药品的实物，原告当庭拿出的实物是第一次遇见，之前原告并未向我局提供。今天现场拿出的药品与本案不具有关联性，不能证明其合法来源，也不能证明与本案的安宫牛黄丸有关联。证据8，外包装没有问题，里面的药丸与本案是否具有关联性无法确定。证据9，在原告向被告邮寄的投诉信附件内没有该证据，快递单只能显示邮寄地址是药店，但不能证明药店在销售涉案安宫牛黄丸。

第三人对原告举示的证据质证意见为：证据1-4、证据8-9同被告质证意见。证据5真实性无异议，无法达到其证明目的。证据6真实性无异议，但与本案无关。证据7真实性无异议，但与本案无关。

本院认证如下：被告举示的证据客观真实，与本案有关，本院予以采信。原告举示的证据2与被告提供的投诉举报信原件内容不一致，不予采信。原告举示的证据5、8真实性予以确认，但达不到原告证明目的。证据6-7与本案无关。证据9，原告未在投诉举报阶段作为附件提供，与本案无关。证据1、3-4，予以采信。

经审理查明，2023年8月29日，北碚市场监管局收到董浩港邮寄的《投诉/举报函》，被投诉举报人为云鑫药店，请求：1.依法受理并立案查处，依法将处理结果书面告知；2.责令被投诉人依法赔偿受害人；3.依法奖励举报人。事实与理由是“投诉举报人于2023年7月25日在被投诉举报人处购买了3600元安宫牛黄丸（1盒），7月31日购买7200元（2盒）、8月9号购买14400元（4盒），8月14日购买18000元（5盒）药品：共计43200元（12盒）。后发现该药品无有效期、OTC、国药准字和药品批号等国家强制性标准，药品上宣称的药用功能没有科学依据，投诉举报人认为涉案产品不符合《药品管理法》第四十九条、第九十八条等相关规定。”该信的附件有“安宫牛黄丸产品说明书”、微信支付转账电子凭证、与唐健微信聊天记录。由于董浩港提出的投诉/举报函，既包含投诉内容，也包括举报事项，北碚市场监管局于当日分别形成了举报单、投诉单。

对于举报事项，北碚市场监管局于2023年8月31日对云鑫药店进行了现场核查，收集了该药店在董浩港购买行为发生当天的销售记录（2023年7月25日、7月31日、8月9日、8月14日），均未发现董浩港所述药品的销售记录。北碚市场监管局于2024年8月31日作出渝碚市场监管北泉〔2023〕第21号《举报不予立案告知书》，以举报内容不属实为由，决定不予立案，并于2023年9月1日邮寄送达董浩港。

对于投诉事项，北碚市场监管局曾于2023年8月24日收到董浩港提出的两次相同投诉，要求赔偿。因董浩港所提供的证据和现场检查均无法证明云鑫药店与其之间存在消费纠纷，北碚市场监管局根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第一款第二项的规定，不予受理，决定终止调解。2023年8月31日，北碚市场监管局作出渝碚市场监管北泉〔2023〕第0831-1号《投诉终止调解决定书》，并于2023年9月1日邮寄送达董浩港。董浩港于8月29日邮寄提出的投诉事项，属于重复投诉。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条第一款第二项规定，北碚市场监管局于2023年8月30日作出渝碚市场监管北泉〔2023〕第0830号《投诉不予受理决定书》，并于2023年9月1日邮寄送达董浩港。

还查明，2024年1月11日，北碚市场监管局作出渝北碚市监处罚〔2024〕9号《行政处罚决定书》，以唐健未取得药品生产许可证生产药品为由，对唐健处以没收违法所得43200元、罚款20000元的行政处罚。

本院认为，北碚市场监管局作为本区的食品药品管理部门，具有对原告的投诉举报作出调查处理的法定职责。

从原告的投诉举报函来看，其要求查处的对象为云鑫药店，被告经调查，提取了云鑫药店的销售记录，并未发现该药店在相应时间段内有“安宫牛黄丸”的销售记录，也未收到“安宫牛黄丸”的货款。而从原告提供的微信转账凭证来看，收款方是唐健，因此，原告是与唐健发生了诊疗和交易行为。被告以原告举报不实、重复投诉为由，分别作出不予立案告知、不予受理决定，符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监管总局令第20号）第三十一条、第十五条的规定，已履行了法定职责。

从原告的庭审陈述来看，原告是认为唐健存在非法生产销售假药的行为，而被告未对此作出行政处罚，故属于不履行法定职责。对此，一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条规定，“原告请求被告履行法定职责……，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”由于原告在《投诉/举报函》上所列的“被投诉举报人”是云鑫药店，并非唐健，因此，原告的该项诉讼请求缺乏事实依据。另一方面，被告事实上已在处理云鑫药店涉投诉举报案中，对唐健无证生产药品行为作出了行政处罚。至于被告如何定性和处理，举报人对此并不具有诉讼利益。

关于原告申请本院“向顺丰快递调查该药品是否从云鑫药店流出”。基于前面的分析，该调查并无实际意义，故对原告的该项申请，本院不予准许。

综上，原告申请被告履行法定职责的理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告董浩港的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告董浩港负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判长  韦勇

审判员  向品

审判员  陶艾

二〇二四年五月六日

书记员  辛寅