西藏自治区波密县人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）藏0424刑再1号

原公诉机关西藏自治区波密县人民检察院。

原审被告人格某，男，1986年8月10日出生，西藏自治区隆子县人，小学文化，务农，住址西藏自治区隆子县。2018年3月30日因犯盗窃罪、诈骗罪被本院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。于2018年8月28日刑满释放，现住西藏自治区隆子县。

辩护人王某，北京市百瑞（波密）律师事务所律师，波密县法律援助中心指派。

本院审理波密县人民检察院指控原审被告人格某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2018年3月30日作出（2018）藏0424刑初5号刑事判决，认定原审被告人格某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；原审被告人格某犯诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金一千元。数罪并罚决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金三千元。宣判后，原审被告人格某未上诉，波密县人民检察院未抗诉。该判决发生法律效力后，本院经审查发现该判决适用法律确有错误，应予再审。本院于2024年1月30日作出（2023）藏0424刑监1号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审，于2024年3月18日公开开庭审理了本案。波密县人民检察院指派检察员周荣波出庭履行职务，原审被告人格某及其辩护人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：

一、盗窃犯罪事实。2017年7月22日，被告人格某在波密县“宏腾装饰广告有限公司”门口盗走1辆自行车，次日以150元的价格卖给了德某。经物价鉴定，该自行车价值人民币583元。2017年7月26日，格某发现波密县玉许乡“贡布家庭旅馆”门口停放的1辆摩托车钥匙未取走，遂将该车骑走。经物价鉴定，该摩托车价值人民币3908元。2017年7月27日，格某潜入波密县松宗镇龙亚村德某家住房的客厅，盗走手机1部。经物价鉴定，该手机价值人民币1100元。认定上述事实的证据有：1．手机1部、自行车1辆；2．波密县公安局松宗派出所、玉许派出所分别制作的《移送案件通知书》，波密县公安局刑警大队制作的《受案登记表》；3．波密县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片；4．被害人陈某的陈述；5．被害人罗某的陈述；6．被害人德某的陈述；7．波密县公安局制作的现场指认笔录、指认照片及指认视频；8．波密县公安局制作的被告人格某对涉案物品的辨认笔录、照片及被害人德某对被盗手机的辨认笔录、辨认照片；9．波密县公安局《扣押决定书》；10．波密县公安局（2017）51号《调取证据通知书》；11．波密县发展和改革委员会（2017）11、12、13号《价格认定结论书》；12．波密县公安局制作的《鉴定结论通知书》；13．被告人格某的供述。

二、诈骗犯罪事实。2017年7月（具体时间不详），被告人格某谎称其需要运货但自己的摩托车坏在了路上，向白某借得摩托车1辆并骑走，之后格某将该车以800元价格卖给桑某。经物价鉴定，该摩托车价值人民币3,637.44元。认定上述事实的证据有：1．波密县公安局扎木城关派出所制作的《移送案件通知书》，波密县公安局刑警大队制作的《受案登记表》；2．波密县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片；3．被害人白某的陈述；4．证人桑某的证言；5．波密县公安局制作的被害人白某对骗走自己摩托车的人的辨认笔录及照片；6．波密县公安局制作的桑某对向自己出售摩托车的人的辨认笔录及照片；7．波密县公安局制作的被告人格某对涉案物品的辨认笔录、照片；8．波密县公安局（2017）52号《调取证据通知书》；9．波密县公安局制作的《发还清单》；10．波密县发展和改革委员会（2017）14号《价格认定结论书》；11．波密县公安局制作的《鉴定意见通知书》；12．被告人格某的供述。

三、被告人归案情况、身份信息及此前犯罪记录。2017年7月27日，被告人格某因形迹可疑被波密县公安局松宗派出所民警控制，在突审过程中其如实交代了自己的相关犯罪行为。经调查核实，被告人格某作案时具有刑事责任能力。被告人格某曾因犯诈骗罪被错那县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑两年，因违反社区矫正规定被收监执行，2017年4月21日刑满释放。被告人格某在刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，属于累犯，应从重处罚。认定上述事实的证据有：1．波密县公安局松宗派出所出具的《犯罪嫌疑人格某到案经过》；2．被告人格某的身份证复印件；3．西藏自治区错那县人民法院（2015）错刑初字第1号刑事判决书、（2016）藏2232刑更1号刑事裁定书、西藏拉萨监狱（2017）释字第172号《刑满释放人员通知书》。

根据上述事实和证据原审认为，被告人格某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，经鉴定价值共计5591元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人格某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，经鉴定价值3,637.44元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人格某在刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，属于累犯，应从重处罚。格桑平措入户盗窃，酌情从重处罚。格桑平措有自首情节，可从轻处罚。故作出前述原审判决。

本院再审中，公诉机关在提出原审判决针对原审被告人格某犯盗窃罪、诈骗罪的量刑采纳了公诉机关的量刑建议，但在数罪并罚时错误地将有期徒刑与拘役按照有期徒刑并罚规则进行计算，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款的规定，对数罪中判处有期徒刑和拘役的，数罪并罚采取吸收原则，拘役不再执行。因此原审判决适用法律错误，应当予以纠正。

原审被告人格某对原审认定的事实、证据以及定罪量刑没有异议，且认可法院决定本案再审的理由。辩护人认可法院决定本案再审的理由，并提出以下辩护意见：1．原审被告人格某归案后能如实交代犯罪事实，对其罪行供认不讳，可从轻处罚；2．原审判决在有期徒刑与拘役数罪并罚时未适用吸收原则，应予以纠正。

经再审审理查明的事实、证据与原审相同。

本院认为，原审被告人格某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，经鉴定价值共计人民币5591元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处；原审被告人格某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，经鉴定价值人民币3,637.44元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。原审被告人格某在刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，属于累犯，应从重处罚。原审被告人格某入户盗窃，酌情从重处罚。鉴于原审被告人格某被突审后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。原审对被告人格某犯罪事实和证据的认定正确，但根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”，原审被告人格某一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。原审判决对原审被告人格某数罪并罚决定执行的刑期不当，属适用法律错误，应予纠正。公诉机关提出对数罪中判处有期徒刑和拘役的，数罪并罚采取吸收原则，拘役不再执行的意见，本院予以采纳。辩护人的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第四条第一款第（一）项、第十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决如下：

一、撤销波密县人民法院（2018）藏0424刑初5号刑事判决的第一项“数罪并罚决定执行有期徒刑一年一个月”部分。

二、维持波密县人民法院（2018）藏0424刑初5号刑事判决的第二项，即：涉案摩托车2辆、手机1部、自行车1辆返还被害人（摩托车已由公安侦查机关、检察机关发还）。

三、原审被告人格某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元；被告人格某犯诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金一千元。数罪并罚决定执行有期徒刑一年，并处罚金三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月29日起至2018年7月28日止。原审被告人格桑平措刑期已执行完毕，罚金已缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区林芝市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 蔡 志 霞

审 判 员 多吉次仁

人民陪审员 央  宗

二〇二四年三月二十九日

法官 助理 次仁央宗

书 记 员 吾金旦增