山东省淄博市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）鲁03刑再3号

抗诉机关山东省淄博市人民检察院。

原审被告人沙某，男，1974年9月1日出生，汉族，中专文化，住淄博市张店区。2019年5月23日因吸毒被张店区公安局行政拘留五天。因犯贩卖毒品罪于2020年8月10日被山东省桓台县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。现已刑满释放。

指定辩护人李胜，山东法盾律师事务所律师。

山东省桓台县人民检察院指控原审被告人沙某犯贩卖毒品罪一案，山东省桓台县人民法院作出（2020）鲁0321刑初179号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省淄博市人民检察院于2023年11月29日作出淄检审刑抗〔2023〕22号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2023年12月27日作出（2023）鲁03刑抗21号再审决定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省淄博市人民检察院指派检察员李志强、王**出庭履行职务，原审被告人沙某及其指定辩护人李胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决判处原审被告人沙某有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元，但未追缴违法所得，系适用法律错误。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关规定的批复》规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。最高人民法院《刑事裁判涉财部分执行的若干规定》第六条第三款规定：判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者责令退赔的金额或财产的名称、数量等相关状况。按照上述规定，原审判决应当对原审被告人沙某判处追缴违法所得并在判决主文中写明。

原审被告人沙某辩称，对原审判决认定的犯罪事实无异议，辩称其没有获利，只是给朋友帮忙。其辩护人对抗诉意见无异议，提出沙某有认罪悔罪情节、原审判决已实现刑罚目的的辩护意见。

原审查明：

1、2018年7月至2019年3月，被告人沙某在淄博市张店区**小区**村**号楼李某租住处附近，在其驾驶的红色北京现代轿车上，分六次（其中三次每次贩卖1.2克，另三次每次贩卖0.6克）向李某贩卖甲基苯丙胺共计5.4克，李某通过微信、支付宝向被告人沙某支付毒资共计6700元，另有900元毒资未支付。

2、2018年2月18日左右，在淄博市博山区，被告人沙某在其驾驶的红色北京现代轿车内，以900元价格向李某鹏贩卖甲基苯丙胺约0.6克。

3、2018年7月至9月，在淄博市张店区**北门附近，被告人沙某在其驾驶的红色北京现代轿车上，分两次向李某鹏贩卖甲基苯丙胺约1.2克，李某鹏通过微信向被告人沙某支付毒资1500元。

4、2018年6月至7月，在淄博市张店区**小区**单元**室赵某悦家中，被告人沙某分两次向赵某悦贩卖甲基苯丙胺共计约0.8克，赵某悦通过微信转账向被告人沙某支付毒资800元。

原审法院认为，被告人沙某无视国法，明知是毒品多次向多人贩卖，贩卖甲基苯丙胺累计共8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人沙某及其辩护人所提证人李某、赵某悦为减轻罪责指认被告人沙某、其证言不能采信的问题，经查,《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。证人李某、赵某悦作为被告人沙某贩卖毒品的下家,是知道本案案情的人,故两证人都有如实作证的义务，包括其吸食的毒品来源，两证人与被告人沙某没有矛盾，没有证据证实证人有诬告陷害被告人沙某的目的和行为,其证言与在案证据相互印证，经查证属实,均应予以采信。关于被告人沙某及其辩护人所提微信、支付宝转账系经济往来、不是毒资的辩解及辩护意见，经查，涉案的毒资交易记录经证人李某、赵某悦、李某鹏确认，证人对作为毒资的微信、支付宝转账记录与日常的经济往来作了明确区分，对其中的区别作出了合理、可信的解释，且毒资交易记录与证人证言等在案的证据相互印证，一审法院予以确认。公诉机关指控被告人沙某向赵某悦贩卖冰毒三次，其中两次通过微信转账支付毒资，该两笔指控有证人赵某悦证言、微信转账记录相互印证，足以认定，但指控被告人沙某向赵某悦贩卖甲基苯丙胺0.5克并通过现金支付毒资的事实，仅有证人赵某悦证言，无其他证据予以印证，该指控事实不清、证据不足，一审法院不予认定。关于公诉机关指控被告人沙某向李某鹏贩卖冰毒的数量问题，因涉案毒品没有现场查获，无实物称重确认实际重量，结合证人李某“沙某给的毒品数量都不足量，1个大约0.6克”的证言，对被告人沙某向李某鹏贩卖毒品的数量应当以有利于被告人原则认定为0.6克。被告人沙某庭审中部分认罪，可依法从轻处罚。原审判决：一、被告人沙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、将扣押于桓台县公安局的作案工具ｖｉｖｏ手机一部予以没收。

本院再审对原审查明的原审被告人沙某贩卖甲基苯丙胺共计8克、违法所得共计9900元的事实予以确认。

本院认为，原审被告人沙某明知甲基苯丙胺是毒品而多次向多人贩卖共计8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审法院根据原审被告人沙某的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，对其定罪量刑正确。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。据此，原审被告人沙某贩卖毒品所得的9900元均属于违法所得，应当予以追缴。原审判决对原审被告人沙某的违法所得未予追缴不当，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第一、二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决如下：

一、维持山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321刑初179号刑事判决；

二、依法追缴原审被告人沙某违法所得9900元，上缴国库。本判决为终审判决。

审 判 长 孙广学

审 判 员 王欣欣

审 判 员 汪燕飞

二〇二四年四月八日

法官助理 唐慧宁

书 记 员 罗丝雨