云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）云26刑终22号

原公诉机关云南省砚山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）马某聪（绰号“老四”），男，1983年11月12日出生，回族，云南省砚山县人，初中文化，住砚山县。2019年3月4日因吸毒被云南省文山市公安局行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。2023年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月28日被执行逮捕。现押于砚山县看守所。

指定辩护人郑周洪，云南壮乡苗岭律师事务所律师。

云南省砚山县人民法院审理砚山县人民检察院指控原审被告人马某聪犯贩卖毒品罪一案，于2023年12月18日作出（2023）云2622刑初607号刑事判决。宣判后，原审被告人马某聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员陈新丹、检察官助理吴雨、书记员陈永董出庭执行职务，上诉人（原审被告人）马某聪及指定辩护人郑周洪到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2022年3、4月份以来，被告人马某聪多次贩卖毒品“小马”（甲基苯丙胺片剂）给吸毒人员梁某埔、陈某。2023年4月10日17时许，梁某埔与陈某联系让陈某帮忙购买毒品，后陈某在砚山县平远镇人民医院对面巷子内以200元的价格向马某聪购买了7颗“小马”，随后，陈某及其购买的7颗“小马”在平远镇新平社区新平广场被民警查获。经称量，陈某被查获的“小马”净重0.67克。经文山州公安司法鉴定中心鉴定，陈某被查获的“小马”中检出甲基苯丙胺成分。

原审法院根据审理查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人马某聪有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；没收扣押在案的马某聪手机一部，由扣押机关处理；追缴马某聪贩卖毒品违法所得2460元，上缴国库。

宣判后，原审被告人马某聪上诉提出，其卖毒品给陈某是在陈某多次请托帮他联系购买毒品而难以推辞的情况下，才从其吸食的毒品中拿了一些给他的，没有想靠贩卖毒品维持生活；其患有多种疾病；原判量刑过重，请求从轻处罚。二审庭审中其自愿认罪认罚。

辩护人提出的辩护意见是，马某聪在二审庭审中对犯罪事实予以认可，有悔罪表现；涉案毒品被全部收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害；原判依据微信交易记录、聊天记录、转账记录认定马某聪“多次贩卖毒品小马给陈某、梁某埔”，推算马某聪贩卖毒品次数15次，收入2460元的依据不足；马某聪身体情况特殊；建议二审根据马某聪的具体犯罪事实、情节以及认罪、悔罪态度，依法对其减轻处罚。

二审出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，对本案定性准确，审判程序合法；原审被告人马某聪所提上诉理由不能成立。马某聪贩卖毒品十余次，属多次贩卖，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，且次数远超过量刑起点；马某聪在一审阶段拒不认罪，无任何法定从轻情节，一审判决虽在法定刑幅度内，但量刑有所偏轻。鉴于在二审庭审中马某聪放弃上诉理由，自愿认罪认罚，综合考虑其认罪对于本案的价值，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，建议以新增量刑情节适当调整量刑，对其量刑下调一个月。

砚山县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。

另查明，上诉人马某聪在二审庭审中自愿认罪认罚，认可一审判决认定的犯罪事实，同意检察机关提出的量刑建议，本院予以确认。

本院认为，上诉人马某聪明知是毒品多次贩卖甲基苯丙胺片剂，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。

关于上诉人马某聪提出其是受陈某多次请托帮购买毒品难以推辞，才从其吸食的毒品中拿一些给他，并无以贩卖毒品来维持生活之意的上诉理由。经查，马某聪与陈某的微信聊天记录证实，二人有多次毒品交易，且陈某每次向马某聪联系购买毒品时，马某聪都是积极回应，确定交易地点，同意交易数量，并未拒绝向陈某出售毒品，仅有一次是在自己没有毒品的情况下让陈某另想办法，并非其难以推辞；在案证人梁某埔证实其多次向马某聪买过毒品，马某聪对其向梁某埔出售毒品的事实予以供认；马某聪供认其购买毒品的价格每粒是人民币25元至30元，出售价格为人民币30元至35元，与陈某、梁某埔证实向马某聪购买毒品的价格基本相符，说明马某聪与陈某、梁某埔进行毒品交易存在利润空间，上述证据足以证明马某聪主观上具有贩卖毒品的直接故意。至于马某聪是否获利或是获利多少、是否将获利作为生活来源，均不影响对其实施贩卖毒品犯罪事实的认定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。

关于辩护人提出原判依据微信交易记录、聊天记录、微信转账记录认定马某聪多次贩卖毒品及违法所得数额，属认定事实不清，证据不足的辩护意见。经查，证人陈某的证言证实，其吸食的毒品均是向马某聪购买，且购买过多次，毒资极大部分是通过微信转账支付，仅有被查获的这次是现金支付，与二人的微信聊天记录、微信转账记录能够相互印证，陈某对其与马某聪的微信转账记录逐一进行了确认，且陈某向马某聪购买的部分毒品还被公安机关当场查获，原审法院依据陈某、梁某埔的证言、微信聊天记录、微信转账记录等认定马某聪贩卖毒品的次数及违法所得数额，符合刑事诉讼的证据裁判原则，故原判认定事实清楚，证据确实、充分。辩护人所提的该辩护意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。

关于辩护人提出涉案毒品被全部收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性危害的辩护意见。经查，在案证据能够证明，上诉人马某聪多次向他人贩卖毒品，公安机关仅查获0.67克，其余毒品均被吸毒人员购买吸食，已流入社会且造成实质性的危害，故该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于量刑问题。经查，上诉人马某聪到案后直至一审庭审，对其贩卖毒品的事实予以否认，原判根据审理查明的犯罪事实、其行为对社会的危害程度，并综合考虑其认罪态度、悔罪表现，对其量刑并无不当。虽然马某聪到二审阶段才表示自愿认罪认罚，但不违反认罪认罚从宽制度的适用。为全面落实坦白从宽的刑事政策，给予上诉人有改过自新的机会，且检察机关对马某聪自愿认罪认罚予以认可，可对马某聪再予从轻处罚。本院根据马某聪在二审程序认罪认罚的具体情况，确定从宽处罚幅度并与第一审程序认罪认罚有所区别。检察机关所提量刑建议适当，予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于上诉人马某聪在二审期间自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。检察机关提出对上诉人马某聪改判的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省砚山县人民法院（2023）云2622刑初607号刑事判决的第二项、第三项，即“二、没收扣押在案的马某聪手机一部，由扣押机关处理。”“三、追缴马某聪贩卖毒品违法所得2460元，上缴国库。”

二、撤销云南省砚山县人民法院（2023）云2622刑初607号刑事判决的第一项对被告人马某聪的定罪量刑，即“被告人马某聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。”

三、上诉人（原审被告人）马某聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年5月23日起至2026年10月22日止。罚金限判决生效后30日内缴纳，逾期强制缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长  龙春梅

审判员  廖俊雁

审判员  牛兴蕾

二〇二四年三月二十八日

书记员  曾 晖