新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）新01刑终26号

原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。

上诉人（原审被告人）樊某，男，1991年1月出生于河南省新野县，初中毕业，户籍地河南省新野县，捕前住广东省东莞市，在本市无固定住址。2022年6月24日因本案被取保候审，2023年4月4日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。

辩护人如菲纳依明，新疆卡玛莱提律师事务所。

原审被告人李某，男，1986年10月出生于湖北省襄阳市，高中文化程度，户籍所在地湖北省襄阳市襄州区，在本市无固定住址。2012年1月12日，因犯职务侵占罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑四年，2014年11月1日刑满释放。2023年4月4日因本案被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控被告人樊某、李某犯盗窃罪一案，于2024年1月24日作出（2023）新0105刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告樊某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员蒙小平、葛瑞，检察官助理王鲁哲出庭履行职务。上诉人樊某及其辩护人如菲纳依明等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2022年6月初，被告人樊某、徐某（绰号：“瘦子”，另案处理）经被告人李某（绰号：“大个儿”）介绍，与陈某（绰号：“小胖”，另案处理）见面，后四人共谋向他人提供银行卡用于“跑分”，待银行卡内资金进账，通过技术手段将卡内资金转移占为己有。在此过程中，李某负责介绍徐某、樊某与陈某认识，樊某负责提供个人银行卡并前往他人指定地点协助“跑分”，陈某负责转移卡内资金并套现，徐某负责监督李某、陈某，防止二人私吞资金。

2022年6月5日，樊某按照四人约定携带其名下中国建设银行卡（卡号：×××）前往他人指定地点协助“跑分”；当日10时许，陈某将被害人苟某被骗转入樊某银行卡内的80,000元资金通过个人钱包、工行E钱包全部转出。事后，樊某分得获利22,200元，李某分得6,000元。2022年8月2日，被告人樊某向被害人苟某退赔13,000元，被告人李某向被害人苟某退赔6,000元，二人均取得被害人谅解。同时查明，被告人李某经公安机关电话传唤到案后如实供述罪行。

上述事实有经当庭举证、质证的到案经过、人口信息表刑事判决书、释放证明书、收款记录、谅解书、微信交易流水明细、Fano账户信息及聊天记录、转账交易记录、个人钱包账户基本信息、个人钱包交易流水、银行卡交易流水、微信交易明细、支付宝交易明细，提取笔录、国家反诈平台查询记录等书证，证人徐某、江加伟、肖形荣、程良平等证言、被害人陈述、扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查笔录、被告人樊某、李某及同案犯的供述与辩解等证据证实。

原审法院认为，被告人樊某、李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物80,000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人樊某、李某的犯罪事实及罪名成立。关于被告人樊某提出其被李某、陈某等骗了，其行为不构成盗窃罪，构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩解及其指定辩护人提出被告人樊某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，经查，证人徐某的证言、同案犯陈某的供述、被告人李某、樊某在侦查机关的供述均证明，被告人樊某对套现80,000元主观是明知的，其在庭审中的辩解与其本人在侦查机关的供述、同案犯李某、陈某的供述、证人徐某的证言矛盾，被告人樊某明知涉案款项是赃款，采取秘密手段，窃取他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，被告人樊某的辩解及其指定辩护人的辩护意见与本院查明的事实及证据不符。原审法院不予采纳。被告人李某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人李某有自首情节，愿意接受刑事处罚，对其减轻处罚，被告人樊某、李某退赔被害人苟某经济损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。遂判决，一、被告人樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。三、继续追缴被告人樊某犯罪所得9,200元，上缴国库。四、扣押在案的作案工具苹果手机一部，予以没收。

宣判后，原审被告人樊某不服，提出上诉称：1．原判认定罪名有误，在案证据可以证实我只是提供了银行卡没有参与取现或者转移财物，应认定帮助信息网络活动罪；2．涉案财物认定错误。本案中现有证据可以证实涉案苹果手机不是犯罪工具，涉案手机是用非法所得购买，故不应当追缴违法所得的同时没收手机，属于重复处罚。3．本人系从犯，且具有自首、立功情节，应当从轻、减轻处罚。

其辩护人提出，上诉人樊某没有非法占有目的，秘密窃取他人财物，只是出于谋利的故意将其名下银行卡、身份证出借给他人，为对方提供支付结算帮助，其银行卡共计收取款项80,000元，非法获利20,000元，故应认定为帮助信息网络活动罪。在犯罪过程中，其出于被支配地位，系从犯，且其系初犯，偶犯，并具有自首立功情节，应当对其减轻处罚。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院在二审中发表意见认为：1．原判认定的犯罪事实清楚，适用法律正确，证据确实、充分。在案证据证明樊某等人系共同犯罪，主观上均具有非法占有目的和窃取他人财物的犯罪故意，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，樊某虽仅提供银行卡而不参与取现或转移财物，仅是分工不同。樊某等人以非法占有为目的，通过技术手段从樊某银行卡内转移涉案钱款，客观上改变了跑分团伙对涉案钱款的占有状态，系非法占有，应当认定樊某等人的行为构成盗窃罪；2．关于量刑。上诉人樊某主观上并无投案的意愿，不能认定为自首。侦查机关出具的到案经过证明，在抓捕时已经掌握樊某等人的活动轨迹，不能认定樊某具有协助抓捕的立功情节。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法；3．扣押的涉案手机应认定为违法所得而非作案工具，且应将涉案手机的价值从追缴违法所得中予以扣除，鉴于樊某等人的违法所得直接来源于被害人苟某被电信网络诈骗一案，宜将追缴的违法所得，并退赔给苟某，故建议二审法院维持原审判决关于定罪量刑部分的判项，改判追缴违法所得和罚没扣押的涉案手机的判项，应将涉案手机价值从追缴违法所得中予以扣除，并将追缴的违法所得退赔给苟某。

经本院审理查明，一审判决认定上诉人樊某、原审被告人李某犯盗窃罪的事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。

另查明，2022年8月2日，上诉人樊某退赔被害人苟某13,000元后，获得被害人苟某谅解并出具谅解书；原审被告人李某退赔被害人苟某6,000元后，获得被害人苟某谅解并出具谅解书；徐某（另案处理）退赔被害人苟某5,000元后，获得被害人苟某谅解并出具谅解书；陈某（另案处理）退赔被害人苟某20,000元后，获得被害人苟某谅解并出具谅解书。

本院认为，上诉人樊某、原审被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物80,000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，原判认定罪名准确，本院予以确认。关于上诉人樊某及其辩护人提出不构成盗窃罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的意见，本院认为，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。盗窃罪是指以非法占有目的，秘密窃取公司财物，数额较大的行为。具体到本案中，上诉人樊某在案发前与同案犯李某、徐某、陈某共谋利用“跑分”团伙实施违法犯罪活动不敢报警声张的心理特点，由上诉人樊某出借银行卡给“跑分”团伙跑分、待钱款进入其银行卡后、由陈某通过技术手段将卡内钱款占为己有，以达到“黑吃黑”的目的。在该犯意支配下，上诉人樊某等人，将银行卡提供给“跑分”团伙的行为属于手段行为，是为了秘密窃取他人财物这一目的而服务的。故本案中，上诉人樊某虽然明知他人利用信息网络实施违法犯罪而为其提供帮助，但其犯意在于非法占有涉案钱款，而非为“跑分”团伙提供客观帮助。因此，上诉人樊某不具有明知他人利用信息网络实施犯罪而提供结算帮助的主观故意，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。另一方面本案是共同犯罪，在案证据证实，上诉人樊某与李某、徐某、陈某四人共谋实施犯罪，事中通过技术手段将涉案钱款占为己有，事后樊某等人按照事先约定套现、分赃，因此不能将上诉人樊某提供银行卡给“跑分”团伙的行为单独认定，上述四人的行为应作为共同犯罪整体评价为盗窃行为。故上诉人樊某及其辩护人的该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人樊某在实施犯罪过程中积极主动参与，在共同犯罪中发挥重要作用不属于从犯，故上诉人及辩护人提出构成从犯的意见不能成立，本院不予采纳。到案经过证实上诉人樊某系被侦查机关抓获到案，不具有主动性及自愿性，且上诉人樊某一审审理过程中翻供，故不能认定其具有自首和坦白情节。原判根据上诉人樊某、李某的犯罪情节、主观恶性、认罪态度等量刑情节，分别对其二人定罪量刑，二审期间，没有新的量刑情节，故上诉人樊某及其辩护人提出从轻处罚的意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人樊某及公诉机关提出涉案苹果手机系其违法所得购买，不应当重复处罚的意见，经查，侦查机关出具的情况说明及上诉人樊某的供述与辩解证实，涉案苹果手机系赃款购买属于违法所得，不宜认定为作案工具而予以没收。故上诉人樊某及出庭检察员提出的该项意见成立，本院予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人樊某及其辩护人提出的关于罪名及量刑的上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关认为，应当维持原判定罪、量刑部分及被告人樊某的违法所得部分应当返还被害人的公诉意见，符合法律规定，本院予以支持，但其提出被告人樊某以违法所提购买的手机，应当从违法所得中予以扣除，因公诉机关并未就手机的价值进行鉴定，故对扣除数额无法确定，且如扣除则需将涉案手机发还被害人才能弥补其损失，但以此处理则认可了被告人自行处分财产的行为，侵害了被害人的合法权益，故公诉机关的此项公诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条，检察员提出的维持原判定罪量刑部分的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人樊某及出庭检察员提出的改判发还违法所得的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的（2023）新0105刑初201号刑事判决第一项、第二项即被告人樊某、李某定罪量刑部分，即被告人樊某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；

二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出的（2023）新0105刑初201号刑事判决第三项、第四项，即继续追缴被告人樊某犯罪所得9,200元，上缴国库；扣押在案的作案工具苹果手机一部，予以没收；

三、继续追缴被告人樊某违法所得，发还被害人苟某；

四、扣押在案的苹果手机一部，由扣押机关依法处置。

本判决为终审判决。

审判长 陈 琛

审判员 张 诚

审判员 金志诚

二〇二四年三月二十九日

书记员 杜旭兵