吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）吉24刑终18号

抗诉机关（原公诉机关）吉林省延吉市人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘斌，男，汉族，1987年6月25日出生，初中文化，无职业，住吉林省汪清县。曾因犯妨害信用卡管理罪，于2020年11月19日被河南省扶沟县人民法院判处有期徒刑八个月，于2020年12月20日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2021年9月11日被延吉市公安局刑事拘留，于同年10月18日被取保候审，延吉市人民法院于2022年10月27日对其办理取保候审手续，于2023年8月25日被执行逮捕。现羁押于安图县看守所。

辩护人赵廷发，吉林吉延律师事务所律师。

吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人刘斌犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2023年6月28日作出（2022）吉2401刑初386号刑事判决后，原公诉机关延吉市人民检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉，原审被告人刘斌不服原判提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员申金平出庭履行职务，上诉人刘斌及其辩护人赵廷发到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：

一、诈骗罪事实

2018年2月21日至3月10日期间，被告人刘斌以为被害人付某1办理取保候审为由，向白某收取办事费用人民币10.6万元，并将钱款用于偿还个人债务、日常消费。

一、盗窃罪事实

被告人刘斌以用被害人付某1的手机联系车行业务为由，从付某1前妻白某处取得付某1的手机后，于2018年2月11日至2月22日期间，分多次将付某1微信账户内的人民币10.25万元转账至自己的微信账户内，并将钱款用于个人消费。

2022年9月11日，公安机关通过刘斌父亲的协助，在福建省福州市将刘斌抓获。2022年11月25日刘斌向白某、付某1支付赔偿款20万元，并取得谅解。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：

（一）书证

1．常住人口查询信息，证明：刘斌作案时系具有完全刑事责任能力的自然人。

2．前科查询情况、刑事判决书、出所登记表，证明：刘斌因犯妨害信用卡管理罪，于2020年11月19日被河南省扶沟县人民法院判处有期徒刑八个月，于2020年12月20日刑满释放。

3．辨认笔录，证明：被害人付某1、白某辨认出被告人刘斌。

4．付某1、白某微信转账记录、银行流水，证明：2018年2月11日至2月26日，付某1微信号×××向刘斌支出共计10.2725万元。同年2月27日刘斌向付某1微信号支付4395元。同年2月20日，付某1微信支付长春市锦江都城宾馆入住费用500元，同年2月26日17点38分许，从长春市锦江都城宾馆收到退款310元，之后向该宾馆支出85元；2018年2月21日至3月10日白某微信转账刘斌2.6万元，银行转账刘斌8万元。

5．刘斌银行流水，证明：2018年2月22日至3月4日，白某银行转账给刘斌8万元，刘斌将钱转账至张海石。同年3月9日至3月21日，刘斌向张海石转账6万元。

6．刘斌银行流水分析相关材料，证明：2018年2月12日至2月22日，刘斌微信转账至其银行卡后再到张海石账户的钱为9.38万元。张海石账户分析：刘斌于2018年2月16日，向张海石转账的1万元，然后转向肖仁云，再转向张春波，最后从张春波转给刘斌1.5万元，特点为投资回报模式。另外，张海石账户内出现秒进、秒出的模式。2018年2月13日至3月21日，刘斌总共给张海石转账30.28万元。案发前（工商银行尾号9799），2017年12月11日，刘斌转账张春波16500元，12月14日转账张春波5200元，12月19日转账张春波17000元，2018年1月2日刘斌转账张春波34500元，1月4日转账张春波21300元。

7．张海石、肖仁云银行流水，证明：刘斌的钱款到张海石的账户中后当日转向其他账户；刘斌于2018年2月16日，向张海石转账的1万元，然后转向肖仁云117**元，再转向张春波14231元，最后从张春波转给刘斌1.5万元。

8．轨迹查询情况，证明：2018年2月20日，刘斌乘坐高铁C1006去往长春，当日13时20分入住朝阳区工农大路3号的锦江之星酒店，于2018年2月26日从长春乘坐C1041高铁回到延吉；2018年2月20日至26日期间，白某、邵某1无长春活动轨迹。

9．工商银行信用卡对账单，证明：2018年2月12日，刘斌需偿还信用卡账单金额为5002.59元。

10．合同书，证明：刘某（刘斌父亲）将房屋抵押给刘跃文，偿还刘斌的债务；霍某与林美娜签订观致车二级经销商合同。

11．抓获、破案经过，证明：公安机关通过刘斌父亲协助，在福建省福州市公安机关将刘斌带回。

12．情况说明，证明：因被告人刘斌核酸检测结果，于2021年9月13日延边医院出具，所以未能及时将刘斌羁押至看守所。经调查，付某1手机微信中10.25万元被转到刘斌微信；白某给刘斌转账10.6万元。

13．收据、谅解书，证明：2022年11月25日，刘斌赔偿白靖、付某1人民币20万元，并取得被害人谅解。

（二）证人证言

1．证人邵某1的证言，证明：2018年2月27日在延吉市东明新城刘斌家楼下，我从他的手里把付某1手机要回来的，刘斌给我手机的时候告诉我锁屏密码，支付密码我之前知道，付某1手机里有我的钱，我从付某1手机里转了9600元到我的手机里，后来我把这个手机给了白某。另外，我从2018年2月20日至27日期间一直在延吉市，没有去过长春。

2．证人程某的证言，证明：2018年付某1出事之后，白某拿着付某1的手机来办公室了，然后把手机给了刘斌，我不清楚为什么把手机给的刘斌。

3．证人杨某的证言，证明：我是安泰二手车行的老板，付某1的车辆是委托我们办理过户手续的，他是2017年7月28日就把车辆卖的，但是在2018年6月22日这两车才过户的，新车主是邵某1。

4．证人路某的证言，证明：我听邵某1说付某1的手机在刘斌手里，刘斌将里面的钱都拿了。

5．证人王某的证言（摘自证据1卷P103-101），证明：2018年初的时候，刘斌给我抵押了3辆观致车加1辆北汽的面包车，我跟刘跃文借给他了20万元，并签订了借款协议，后来刘斌的父母替刘斌把钱还了，我听他的父母说刘斌用上述钱款偿还信用卡债务了。

6．证人李某的证言，证明：2016年的时候，姓刘男子找我租锦绣城小区1号楼门市，租的时候给了4万元1年的房租，门店名字叫伯爵汽车行，到现在他还欠我9900元左右。当时店里停的是众泰汽车。

7．证人刘某的证言，证明：我是刘斌的父亲，2021年9月，我在单位的时候，领导找我说我儿子立网逃了，我去福州后联系了延吉市公安局。

8．证人付某2的证言，证明：我是付某1的姑姑，付某1被抓后，我找了朋友邵某2帮忙了解案情，至于办理取保候审之类的我都不清楚，付某1的事情我委托邵某2和刘斌了，但是没有委托过刘斌负责付某1车行的经营。

9．证人邵某2的证言，证明：付某2找我帮忙打听付某1的事情，我找了一个公安局副局长，他说这个事不好办，需要得到被害人谅解，后来这个副局长没有让我继续参与，当时付某1主要是在长春帮着付某1家属跑腿，做被害人谅解的事，另外就是继续找一些门路。后来这个事情我没有继续管，把孙某推荐给了刘斌。期间，刘斌没有给过我任何好处，就给了我两瓶红酒。还有就是付某2没有提过取保候审的事情，只是说判的轻或者不判的事。

10．证人孙某的证言，证明：付某1的事情需要跟被害人达成谅解，邵某2就让我出面了，但是因为钱的事情没有谈好，谅解书没有签上，后期我也跟刘斌说这个事很难，不好办。我跟付某1第一次见面时有邵某2，我们三个人吃饭，刘斌支付了饭钱300元左右。第二次我跟他吃了烧烤钱是我花的。后来他在百亿洗浴里住了好几天，跟我说付某1的事情，我说没有谅解书这个事办不了。刘斌没说过办理取保候审的事情。刘斌让我找别人帮忙，我没有找过，这个事我也办不了。

11．证人霍某的证言，证明：我是吉林省观致汽车总销售，付某1、刘斌是延吉地区的销售，延吉市代理商是通过销售差额盈利，当时合作的时候保证金是付某1出的。我公司收款账户没有张海石的。

12．证人郭某的证言，证明：我曾担任过长春市铁路公安处民警，于2018年4月退休。我跟邵某2互相认识，但是我没有跟邵某2见过付某1的家属。

（三）被害人的陈述

1．被害人白某的陈述，证明：2018年2月10日，我在付某1的二手车行找刘斌去长春找付某1姑姑见面，当时付某1的手机在我的手里，然后我把手机放在办公桌上了，这时付某1的手机响了，我没有接，我说来电话了，刘斌当时过来把付某1的电话接了，然后手机一直就在刘斌手里。2018年2月27日，邵某1和刘斌到我家，他们俩说了一些给付某1办事的话，我跟邵某1说过付某1手机给了刘斌。直到2018年4月中旬，邵某1打电话跟我说这个手机没有业务往来，我把电话拿回来了。后来，我跟刘斌因为付某1的事情跟付某1的姑姑去长春见了一个人，当时这个人说事办不了，付某1的姑姑要回浙江，让刘斌继续跟邵某2沟通，我自己先回延吉。2018年2月20日我在延吉市。为了付某1的取保候审的事我陆续给刘斌10.6万元，其中微信转账2.6万，银行转账8万元。2021年3月，我跟付某1到汪清县找到刘斌，我说你把给付某1办理取保候审的钱给谁了，刘斌支支吾吾的也说不出来钱给谁了，一直回避这个问题，我就知道被骗了。

2．被害人付某1的的陈述，证明：2018年2月9日我因为犯罪羁押在看守所，在2021年2月刑满释放。2018年2月11日开始，我微信里的钱和银行卡里的钱转到刘斌的微信里了，建设银行转的是84600元，光大银行转的是19800元，微信零钱里的转是11000元，共计115400元。2017年9月的时候，我通过刘斌认识了霍经理，我给他交了10万元保证金，开始代理销售观致汽车，刘斌是在我的店里负责销售观致车的，我们之间是雇佣关系。刘斌说2018年2月27日，他把我的手机给了邵某1，后来我问过邵某1，邵某1说密码是刘斌告诉的。我被抓之后我的手机里登录过刘斌的QQ邮箱，内容是工商银行信用卡对账单信息。我的手机支付密码和解屏密码是一样的。我后期和刘斌见面说：你是怎么知道我密码的，他说你别提了，我到时候把钱还给你就行。

（四）被告人的供述与辩解

被告人刘斌的供述与辩解，证明：2018年2月份，付某1被公安机关抓了之后，我以办理取保候审的名义收取了付某1妻子白某18万元左右，其中8万元我用于偿还张海石借款，另外还有7万元左右，为了给付某1办事我花在邵某2、国哥、东子身上了。我没有能力去办事。我跟付某1是合伙开车行的，我有一半的股份，我也投资了13万元左右。转账是白某操作给我转的钱。付某1在2018年2月被公安机关抓获的时候，付某1将手机给了白某，这个手机一直是白某保管的，2018年2月11日，付某1的微信向我的微信转了3笔钱，分别是每笔1万元钱，这个钱是我们在长春的时候，白某用付某1的手机操作给我转的3万元钱。白某转给我的钱款是白某转给我办事的，不是我自己转的。付某1的手机是白某最后给的邵某1。2021年4月份，我去的福州，我爸找到我并告诉被网上通缉了，后来我爸给办案单位打的电话，之后我被带到新兴派出所。

原判认为，被告人刘斌以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人刘斌以非法占有为目的，隐瞒真相等方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人刘斌一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人刘斌具有自首情节，对其可以减轻处罚。被告人刘斌被判处有期徒刑以上刑罚，刑法执行完毕以后五年内再犯罪，系累犯，依法应当从重处罚，依法不适用缓刑。被告人刘斌赔偿被害人经济损失，取得谅解对其酌情从轻处罚。关于辩护人提出与此认定一致意见予以采纳，其他相悖意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人刘斌犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金一万元。

抗诉机关延吉市人民检察院意见：原判认定刘斌系累犯有误，刘斌曾因犯妨害信用卡管理罪于2020年11月19日被河南省扶沟县人民法院判处有期徒刑八个月，本次犯罪事实发生时间在2018年2月至10月，本次犯罪属于刑罚执行完毕后发现的漏罪，认定累犯适用法律错误。

支持抗诉机关延边朝鲜族自治州人民检察院意见：支持抗诉机关意见。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本案书证、证人证言、被告人供述等证据，足以证明被告人刘斌犯盗窃罪、诈骗罪的犯罪事实。原判认定被告人刘斌构成累犯，适用法律错误，导致量刑不当。因上诉人刘斌当庭认罪认罚，自愿撤回上诉，建议法庭对其从轻处罚。

上诉人刘斌提出的上诉理由：1．我对指控盗窃罪的事实有异议，盗窃罪的事实不清、证据不足；2．原判认定事实有误，宣判结果对上诉人不公，量刑过重。我自愿认罪认罚，承认盗窃犯罪事实，申请撤回上诉。

辩护人提出的辩护意见：刘斌二审庭审阶段认罪认罚，自愿申请撤回上诉，建议二审法院对其从轻处罚。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。控辩双方二审期间未提交新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，上诉人刘斌以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；上诉人刘斌以非法占有为目的，隐瞒真相等方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。

关于上诉人刘斌提出撤回上诉的申请。经查，二审审理过程中刘斌申请撤回上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条规定“上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许；认为原判确有错误的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理”，因此二审程序中准许上诉人撤回上诉的，应是在事实清楚、没有法律争议、量刑适当的前提下作出。本案中，上诉人刘斌虽上诉后自愿撤诉，但抗诉机关对原判不服，提出抗诉，二审程序已启动且尚有法律适用问题存在争议待审理，故应对其撤诉不予准许。

关于支持抗诉机关提出的原判认定刘斌构成累犯，适用法律错误，原判量刑不当的抗诉意见，经查，2020年11月19日，刘斌因犯妨害信用卡管理罪被河南省扶沟县人民法院判处有期徒刑八个月，于2020年12月20日刑满释放，原判认定的犯罪事实发生时间在2018年2月至2018年10月期间，属于遗漏的犯罪事实，不应认定刘斌系累犯，原判适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。

关于上诉人刘斌及其辩护人提出的刘斌自愿认罪，建议法院对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。关于上诉人刘斌提出的其不构成盗窃罪的上诉理由，与本院查明事实不符，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。上诉人刘斌判决执行以前先行羁押的38日（2021年9月11日至10月18日），予以折抵刑期。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省延吉市人民法院（2022）吉2401刑初386号刑事判决；

二、上诉人刘斌犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2023年8月25日起至2027年7月17日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长 陈 帅

审判员 张盛玉

审判员 顾媛媛

二〇二四年四月三日

书记员 刘星晔