河北省廊坊市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）冀10刑终18号

原公诉机关河北省廊坊市安次区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某，男，1995年6月3日出生，大学本科肄业，无业，户籍所在地贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县，捕前住重庆市××小区××楼××室。2023年7月12日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被廊坊市公安局安次分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于廊坊市看守所。

辩护人胡桀铭，河北智联律师事务所律师。

辩护人张克锋，河北张克锋律师事务所律师。

原审被告人盖某航，男，1995年3月24日出生，中专文化，务工，户籍所在地河北省承德市平泉县，捕前住河北省三河市。2023年6月10日因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被廊坊市公安局安次分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。2023年12月19日经廊坊市安次区人民法院决定被取保候审。

河北省廊坊市安次区人民法院审理安次区人民检察院指控原审被告人王某、盖某航犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2023年11月30日作出（2023）冀1002刑初215号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年3月11日公开开庭审理了本案。廊坊市人民检察院指派检察员冷晓梅出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人胡桀铭、张克锋到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，自2023年1月，被告人王某通过租赁境外服务器等手段擅自搭建境外ＩＰ节点，负责网站搭建、技术维护，由被告人盖某航注册网站（备案地廊坊市安次区中房馨美域小区6号楼4单元1201室）用于推广、销售“小火箭”翻墙软件。客户付费后，便可以通过境内服务器连接至境外服务器，再通过境外服务器节点访问境外互联网，从而实现访问海外网站或应用的功能。截至案发，被告人王某获利共计人民币15万元，盖某航获利共计人民币6万余元。

另认定，被告人盖某航在一审审理过程中退缴违法所得人民币6万元并缴纳罚金人民币1万元。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的电脑主机1台、手机5部、平板电脑1部，受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、微信转账记录、网页信息、情况说明、被告人王某、盖某航的户籍信息、银行业务凭证及安次区人民法院收款票据等书证，证人于某丽、盖宜德的证言，被告人王某、盖某航的供述与辩解，辨认笔录、支付宝账号、交易记录、远程勘验笔录、电子数据提取固定清单等证据予以证实。

原审法院认为，被告人王某、盖某航提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，二被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，二被告人积极主动，均系主犯。二被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人盖某航积极退赃，确有悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人王某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人盖某航犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。三、追缴被告人王某违法所得人民币十五万元，上缴国库；追缴被告人盖某航扣押在案的违法所得人民币六万元，上缴国库。

上诉人王某及其辩护人提出，现有证据不足以认定“小火箭”具有“翻墙”功能、不足以认定“小火箭”网站的服务是“专门用于侵入计算机信息系统的程序”，原审判决对其违法所得计算有误，且对其量刑过重。上诉人王某的辩护人还提出，王某行为应属“情节严重”而非“情节特别严重”。

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经一、二审庭审举证、质证，合法有效，本院依法予以确认。

二审期间，上诉人王某当庭自愿认罪，其家属代其缴纳罚金并退缴全部违法所得，本院依法予以核实、确认。

对上诉人王某及其辩护人所提现有证据不足以认定“小火箭”具有“翻墙”功能、不足以认定“小火箭”网站的服务是“专门用于侵入计算机信息系统的程序”，原审判决对其违法所得计算有误，且对其量刑过重的意见，经查，在案的被告人供述、远程勘验笔录、证人证言等证据证实，上诉人王某、原审被告人盖某航制售的“小火箭”翻墙软件可以通过境内服务器连接至境外服务器，再通过境外服务器节点从而实现访问境外互联网目的。其客户通过此软件突破国家对网络的监管，随意浏览境外网站，获取境外网络信息，造成对计算机设备的正常操作流程和正常运行方式的干扰，其行为符合提供专门用于侵入计算机信息系统工具的构成要件。在案的微信转账记录、被告人供述等证据证实，二被告人获利五五分成，王某获利共计人民币15万元。

对上诉人王某的辩护人所提王某行为应属“情节严重”而非“情节特别严重”的意见，经查，依照相关法律规定，王某违法所得数额已达到“情节特别严重”标准。

本院认为，上诉人王某、原审被告人盖某航为非法获取利益，提供专门用于侵入计算机信息系统的工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入计算机信息系统工具罪。上诉人王某通过租赁境外服务器等手段擅自搭建境外ＩＰ节点，制作“小火箭”翻墙软件，原审被告人盖某航负责推广、销售“小火箭”翻墙软件，客户购买后可以规避国家网络审查，访问境外互联网，二人行为依法应属提供专门用于侵入计算机信息系统的工具，原审判决适用罪名有误，应予纠正。鉴于上诉人王某二审当庭认罪且其家属代其缴纳罚金并退缴违法所得，依法可对其从轻处罚。根据王某犯罪的事实、性质、社会危害程度以及犯罪后的表现，经贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县社区矫正管理局评估，王某符合非监禁刑的适用条件。对上诉人王某及其辩护人的其他意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：

一、维持河北省廊坊市安次区人民法院（2023）冀1002刑初215号刑事判决第三项，即三、追缴被告人王某违法所得人民币十五万元，上缴国库；追缴被告人盖某航扣押在案的违法所得人民币六万元，上缴国库。（违法所得均已追缴。）

二、撤销河北省廊坊市安次区人民法院（2023）冀1002刑初215号刑事判决第一、二项，即一、被告人王某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人盖某航犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

三、上诉人王某犯提供侵入计算机信息系统工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

四、原审被告人盖某航犯提供侵入计算机信息系统工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审 判 长 陈克祥

审 判 员 冯政要

审 判 员 张建华

二〇二四年四月七日

法官助理 张钰涵

书 记 员 周林芳