云南省昭通市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）云06刑终7号

原公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。

上诉人（原审被告人）余佑分，女，汉族，1985年10月28日出生于云南省昭通市盐津县，公民身份号码为53212419********，小学文化，务工，户籍地住址盐津县。因涉嫌犯开设赌场罪于2023年5月16日被取保候审，同年6月19日被继续取保候审，同年11月9日被逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。

辩护人周其超，云南振润律师事务所律师。

辩护人刘磊，云南铭佩律师事务所律师。

云南省昭通市昭阳区人民法院审理昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人余佑分犯开设赌场罪一案，于2023年12月8日作出（2023）云0602刑初576号刑事判决。宣判后，原审被告人余佑分不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省昭通市人民检察院指派检察员杨姣贤出庭履行职务；上诉人余佑分及其辩护人周其超、刘磊到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2022年5月25日，被告人余佑分在云南掌中乐游戏中组建战队，购买游戏币开设桌位，通过微信群邀约20余人参与赌博。被告人余佑分将云南掌中乐游戏链接和战队ＩＤ号发至微信群及通过微信私发给对方，群成员通过链接下载并安装云南掌中乐ＡＰＰ，登录战队ＩＤ号经被告人余佑分同意后进入战队赌博，利用游戏的积分结算功能在微信中结算赌资，被告人余佑分每局收取积分在16分及16分以上的大赢家6元房费。被告人余佑分合计充值金额是17960元，一共获得训练币是386030颗，每开一桌需要24颗训练币，以上训练币一共开16084桌，约有9650桌收取房费，应收房费约57901元，但有时朋友没给，有时被告人余佑分自己参与打没算房费。经微信流水显示，被告人余佑分实际共计收到房费30978元。另李某书帮余佑分代收有房费1000元。

另查明，2023年2月23日18时27分，公安民警发短信询问赖某，确认余佑分在某某店后，同日19时40分公安民警到浪琴足浴将余佑分抓获。

根据上述事实及相关证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五条、第十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条，最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人余佑分犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零六个月；二、作案工具手机一部，依法予以没收；被告人余佑分犯罪所得收入人民币31987元，依法予以没收，由扣押机关昭通市公安局昭阳分局负责上缴国库。

宣判后，原审被告人余佑分提出上诉认为，其主动请同事联系民警后到案，积极配合民警、坦白交代，30987元不全是房费，揭发两个群并指认确认，具有立功表现，原判刑期太高，请求予以改判。

庭审中，上诉人余佑分对其上诉意见予以认可，认为原判认定的抽头渔利数额及参赌人数与事实不符，并提出其检举了四个人，具有立功、自首情节，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出原判认定事实及适用法律错误，请求对余佑分改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。具体理由如下：一、由于存在正常收支及余佑分参赌输赢6元等情况，原判将6元的全部收入均认定为余佑分收取的房费错误，实际金额应在三万元以下，且认定犯罪金额的指控证据不具有排他性，故余佑分的行为不属于情节严重。二、余佑分举报他人涉嫌犯罪，公安机关已对其中一人立案侦查，应认定为立功。三、余佑分明知公安机关找她，而让他人与民警联系并等待抓捕，且如实交代了主要犯罪事实，应认定为自首。四、余佑分尚有未成年人子女需要抚养，还具有初犯、偶犯、积极退赃等情节。

云南省昭通市人民检察院派员出席法庭履行职务，认为原判认定余佑分开设赌场的事实清楚，但余佑分的抽头渔利数额应是2万余元，原判认定不精确，余佑分不构成自首、立功，故原判认定犯罪金额错误，致量刑畸重，建议二审予以改判。

经审理查明，原判认定上诉人余佑分通过在云南掌中乐游戏中组建战队，为联络参赌人员及结算赌资创建了微信群，向商家充值购买**房**聚众赌博并抽头渔利的事实清楚。另查明，余佑分开设赌场的时间为2022年5月至2023年2月，其于2023年5月16日退缴了赃款人民币4万元。

上述事实，有受案登记表、立案决定书及抓获经过，户口证明，扣押笔录、扣押清单及物证照片，支付宝交易流水证明、微信流水明细、手机电子数据截图、电子数据提取检查笔录及所附光盘，接受证据清单及微信截图，行政处罚决定书，现金缴款单，涉及立功的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、讯问笔录及情况说明，证人蒋某、姜某、杨某英、杨某兰、熊某、李某林、李某书、赖某证言及辨认笔录等在卷证据予以证实。上诉人余佑分对其创建微信群开设赌场并抽头渔利的犯罪事实亦予以供认，足以认定。认定犯罪事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。

本院认为，上诉人余佑分以营利为目的，为开设赌场创建微信群，通过云南掌中乐游戏组建战队，组织人员进行赌博并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，应依法判处。经查，该案累计参赌人员众多且每次参赌人员均不固定，余佑分作为本案多个赌博微信群的创建者及实际管理者，组织人员进群参赌并制定赌博规则，提供链接供赌博、确定积分以结算赌资并抽头渔利，故该案已具备开设赌场的组织性、开放性、营利性等特征，原判认定余佑分构成开设赌场罪正确，但鉴于余佑分微信6元收支中确有部分正常交易及参赌输赢等情况，6元收入均为房费只是概率较大，而不是确切的，故原判将其微信的6元收入均视为抽头渔利的房费，据此认定余佑分属情节严重不当，量刑时应根据抽头渔利数额和非法所得数额等综合予以判定并决定刑罚。虽不能准确认定本案抽头渔利的具体数额，但余佑分开设赌场期间还有参赌行为，故对其已退缴的4万元均应作为违法所得依法予以没收。余佑分虽明知有警察找，但不清楚具体事由，且在时间充裕的情况下没有投案的意思表示和具体行为，而本案系警方根据掌握的具体犯罪线索将其抓获归案的，故不能认定为自动投案，但其到案后能如实供述自己的罪行，可依法认定具有坦白情节并予以从轻判处。另余佑分检举他人涉嫌违法犯罪的线索，其中检举袁某开设赌场的线索经调查已立案侦查，且袁某被讯问时予以供认，故可依法认定为立功。根据余佑分的罪行、认罪悔罪表现，以及具有立功、坦白、积极退赃等情节，原判定罪准确，审判程序合法，但认定犯罪金额及适用法律错误，致量刑畸重，本院予以改判。上诉人、辩护人及昭通市人民检察院所提原判认定抽头渔利数额错误，余佑分不属情节严重，应予以改判，以及上诉人、辩护人所提余佑分积极退赃、部分检举行为成立立功，原判量刑过重的意见成立，本院予以采纳；但所提其余意见与本案查明的事实和法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2023）云0602刑初576号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）余佑分犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年11月9日起至2026年11月8日止）。

三、对扣押的作案工具OPP0手机一部及已退缴的违法所得人民币40000元，依法予以没收；违法所得由昭通市公安局昭阳分局上缴国库。

本判决为终审判决。

审 判 长 张海燕

审 判 员 张钦鹏

审 判 员 何家如

二〇二四年四月二十九日

法官助理 黄照喜

书 记 员 黄佑恒