广西壮族自治区崇左市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）桂14刑终65号

原公诉机关广西壮族自治区龙州县人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某斌，男，1985年6月12日出生广西壮族自治区龙州县，壮族，小学文化，住龙州县。曾因犯故意伤害罪，2012年12月5日被龙州县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，于2013年9月10日刑满释放。因本案于2023年6月4日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。

辩护人黎世英，广西法严律师事务所律师。

原审被告人闭某欢，男，1973年9月24日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，小学文化，住龙州县。因本案，于2023年6月12日被批准刑事拘留，同月19日被抓获，同月20日由龙州县公安局取保候审。

原审被告人韦某强，男，1983年11月10日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，住龙州县。因本案，于2023年6月12日被刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕。现羁押于龙州县看守所。

原审被告人古某惠，男，1998年4月16日出生于广东省佛山市，汉族，高中文化，户籍地佛山市南海区，住佛山市南海区。曾因犯运送他人偷越国境罪，2022年3月24日被云南省龙陵县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元，于2022年4月30日刑满释放。因本案，于2023年5月31日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。

原审被告人杨某，男，1997年4月17日出生广西壮族自治区平乐县，汉族，中专文化，户籍地平乐县，住广东省佛山市。因本案，于2023年5月31日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。

广西壮族自治区龙州县人民法院审理广西壮族自治区龙州县人民检察院指控的原审被告人何某斌、闭某欢、韦某强、古某惠、杨某犯运送他人偷越国境罪一案，于2024年1月31日作出（2023）桂1423刑初230号刑事判决。原审被告人何某斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，崇左市人民检察院指派检察长梁波、检察官助理李晟出庭履行职务，上诉人何某斌及辩护人黎世英、各原审被告人到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，一、2023年5月28日，被告人闭某欢接受蛇头“文生”雇请到中越边境接应非法入境的越南人。当晚闭某欢安排韦某强前往中越边境附近等候接应非法入境越南人。当晚20时许，韦某强徒步前往龙州县水口镇旧街附近界碑附近接到七名非法入境越南人，并带领该批越南人走山路。5月29日，韦某强将该批越南人带到水口镇上灶屯附近交给闭某欢，闭某欢将该批越南人带到“蘑菇棚”附近沿边公路等待。过了一会儿，越南人“文生”告诉闭某欢有人来接应后，闭某欢便离开了。何某斌受蛇头雇请到沿边公路等候接应该批越南籍人员的被告人，何某斌接到该批七名越南人后按照蛇头安排驾驶桂Ａ0****白色轿车运送七名越南人到南宁市吴圩镇，并把人交给接应人员古某惠。5月29日23时许，古某惠在南宁市吴圩镇接到该批七名越南人，并安排四名越南人乘坐其驾驶的车牌号闵ＡＴ7Ｙ58车辆，另外三名越南人乘坐被告人杨某驾驶的车牌号桂Ｃ8****车辆。5月30日凌晨，古某惠、杨某驾驶车辆运送七名越南人途径吴圩机场加油站附近便利店时被公安机关抓获。

原判认定上述事实的证据有：行政处罚决定书、驱逐出境书，证人阮某融、阮某碧、凌某时、阮某英、阮某进、王某定、王某缘的证言及辨认笔录，证人肖某超的证言，

桂Ａ0****车辆行车轨迹记录及照片，被告人闭某欢、韦某强的供述，被告人古某惠、杨某的供述及辨认笔录

二、2023年6月2日，被告人闭某欢再次接受蛇头“文生”雇请，到中越边境附近接应非法入境越南人，闭某欢安排韦某强前往中越边境等候接应非法入境越南人并带到指定位置。当天晚上，韦某强徒步到水口镇旧街附近界碑接到五名非法入境越南人并带到指定位置等候。6月3日中午，闭某欢到山上和韦某强汇合后，闭某欢将其中二名未能支付偷渡费用的越南人送返回越南，韦某强继续步行带领另外三名越南人到龙州县**镇**道**处等待，韦某强待闭某欢过来接应后离开。当天20时许，何某斌受蛇头雇请驾驶桂Ａ0****白色车前来接应并运送三名越南人前往南宁吴圩镇，途径扶绥服务区时被抓获。

另查明，公安机关在办案过程中，扣押了被告人古某惠车牌号闵Ｔ7Ｙ58领克牌灰色轿车一辆、蓝色ｉＰｈｏｎｅ12ｐｒｏ手机、灰色华为Ｐ40Ｐｒｏ手机各一部；杨某车牌号桂Ｃ8****北京现代牌黑色轿车一辆、黄色ｉＰｈｏｎｅ11手机一部；何某斌车牌号桂Ａ0****丰田凯美瑞白色轿车一辆、黑色ｖｉｖｏＸ50手机、玫瑰金色ｖｉｖｏＸ20ＰｌｕｓＡ手机各一部；韦某强ｖｉｖｏＸ70手机一部。古某惠车牌号闵Ｔ7Ｙ58领克牌灰色轿车已发还车辆所有人。

原判认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书，到案经过，扣押决定书、扣押清单、发还清单，辨认、指认笔录，证人卢某、阮某、阮某环的证言及辨认笔录，被告人闭某欢、韦某强、何某斌的供述等证据。

原判认为，被告人何某斌、闭某欢、韦某强、古某惠、杨某违反我国国境管理法规，明知他人偷越国境仍予以分段运送，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十一条之规定，构成运送他人偷越国境罪。公诉机关的指控成立。何某斌、闭某欢、韦某强运送十名偷渡人员偷越国境，人数众多，应处五年以上十年以下有期徒刑。古某惠曾因运送他人偷越国境被判处有期徒刑，刑满释放五年内后又犯应处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，依法应从重处罚。何某斌有故意伤害罪前科，酌情从重处罚。古某惠、杨某在运送偷渡人员途中被公安机关抓获，其所运送的偷渡人员均被公安机关查获，属于犯罪未遂，依法可比较既遂犯罪从轻或减轻处罚。闭某欢和韦某强、古某惠和杨某分别为共同犯罪，在共同犯罪中，闭某欢与韦某强所起的作用相当，均为主犯。古某惠受他人雇请后邀请杨某加入共同实施运送行为，其犯罪作用较大，为主犯，应对参与实施全部的犯罪承担刑事责任，杨某为从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。闭某欢、韦某强、古某惠、杨某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。综合上述量刑情节，决定给予何某斌、闭某欢、韦某强减轻处罚，给予古某惠、杨某从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第六十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释>》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：被告人何某斌犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万二千元。被告人闭某欢犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人韦某强犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人古某惠犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八千元。被告人杨某犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。扣押在案的被告人韦某强的ｖｉｖｏＸ70手机一部、何某斌黑色ｖｉｖｏＸ50手机、玫瑰金色ｖｉｖｏＸ20ＰｌｕｓＡ手机各一部、古某惠蓝色ｉＰｈｏｎｅ12ｐｒｏ手机一部、杨某黄色ｉＰｈｏｎｅ11手机一部予以没收，依法处置所得款项上缴国库。

上诉人何某斌提出：1.原判认定其于2023年5月29日驾驶桂Ａ0****白色轿车运送七名越南人从水口镇至南宁市吴圩镇附近的事实不清，证据不足。2.其运送三名偷越国境的越南人在途中被查获，是犯罪未遂，原审判决量刑畸重，请求二审依法改判。

辩护人提出原判认定何某斌参与第一起事实的证据不足，希望二审改判。

广西壮族自治区崇左市人民检察院意见认为：1.原判认定上诉人何某斌运送阮某融等7名偷渡人员的事实不清楚，证据不够确实充分，7名偷渡人员对运送司机的辨认笔录、5名偷渡人员对涉案车辆的指认笔录存在重大瑕疵，公安机关无法作出合理解释，也不能提供同步录音录像或监控视频，不能采信。2.何某斌运送卢某等3名偷渡人员的事实足以认定。3.原判认定何某斌等人运送他人偷越国境罪属于人数众多，应处五年以上十年以下有期徒刑内确定刑罚，现因何某斌运送7名偷渡人员的证据不够充分，不予以认定，故法定刑在五年以下。另一审遗漏对何某斌是否是从犯、是否犯罪未遂的情节进行评判，遗漏对被扣押车辆的处置，应予纠正。综上，建议依法予以改判或发回重审。

上诉人及辩护人均未有新证据向二审法庭提交。检察机关向法庭提交了部分新证据。

经二审审理查明：一、2023年5月28日，原审被告人闭某欢接受蛇头“文生”雇请到中越边境接应非法入境的越南人。当晚闭某欢安排韦某强前往中越边境附近等候接应非法入境越南人。当晚20时许，韦某强徒步前往龙州县水口镇旧街附近界碑附近接到七名非法入境越南人，于次日将该批越南人带到水口镇上灶屯附近交给闭某欢，闭某欢将该批越南人带到“蘑菇棚”附近沿边公路等待。蛇头“文生”告诉闭某欢有人来接应后，闭某欢便离开了。随后一辆白色轿车到此将七名越南人运送到南宁市吴圩镇，并把人交给原审被告人古某惠。5月29日23时许，古某惠在南宁市吴圩镇接到该批七名越南人，并安排四名越南人乘坐其驾驶的车牌号闵ＡＴ7Ｙ58车辆，另外三名越南人乘坐原审被告人杨某驾驶的车牌号桂Ｃ8****车辆。5月30日凌晨，古某惠、杨某驾驶车辆运送七名越南人途径吴圩机场加油站附近便利店时被公安机关抓获。

认定上述事实有经一审、二审庭审质证的：受案登记表、立案决定书，行政处罚决定书、驱逐出境书，证人阮某融、阮某碧、凌某时、阮某英、阮某进、王某定、王某缘的证言及辨认笔录，证人肖某超的证言，被告人闭某欢、韦某强的供述，被告人古某惠、杨某的供述及辨认笔录等证据。

二、2023年6月2日，原审被告人闭某欢再次接受蛇头“文生”雇请到中越边境附近接应非法入境越南人，闭某欢安排韦某强前往中越边境等候接应非法入境越南人并带到指定位置。当天晚上，韦某强徒步到水口镇旧街附近界碑接到五名非法入境越南人并带到指定位置等候。6月3日中午，闭某欢到山上和韦某强汇合后，闭某欢将其中二名未能支付偷渡费用的越南人送返回越南，韦某强继续步行带领另外三名越南人到龙州县**镇**道**处等待，韦某强待闭某欢过来接应后离开。当天20时许，上诉人何某斌受蛇头雇请驾驶桂Ａ0****白色车前来接应并运送三名越南人前往南宁市吴圩镇，途径南友高速扶绥服务区时被抓获。

认定上述事实有经一审、二审庭审质证的：受案登记表、立案决定书，到案经过，扣押决定书、扣押清单、发还清单，辨认、指认笔录，证人卢某、阮某、阮某环的证言及辨认笔录，被告人闭某欢、韦某强、何某斌的供述等证据。

广西壮族自治区崇左市人民检察院向二审法庭提交以下证据：

1.证人玉某的证言，证实其于2023年7月9日在龙州县城北路一个停车场配合龙州边境管理大队的民警做见证人，当时有5名偷渡的越南女子在现场，一名翻译告知偷渡人员原因后，让偷渡人员对一辆白色的轿车进行辨认，询问是否认识那辆白色轿车，5名偷渡的越南女子确认她们在偷渡过程中乘坐过那辆白色的轿车，并对白色轿车进行指认。

2.龙州边境管理大队于2024年4月8日出具的情况说明，证实该大队于2023年7月9日从凭祥市拘留所将拘留待遣返的阮某融、阮某碧、凌某时、王某缘、王某定提解出所，对桂Ａ0****白色丰田轿车进行辨认指认，原阮某融、阮某碧、凌某时、王某缘、王某定等五人指认桂Ａ0****白色丰田轿车的指认笔录时间记录有误，时间应为2023年7月9日22时许。

3.龙州边境管理大队出具的关于提解违法行为人阮某融等5人的函，证实龙州边境管理大队发函给凭祥市拘留所，因移民局批准越方同意接收阮某融、阮某碧、凌某时、王某缘、王某定5人于2023年7月10日从硕龙口岸遣送出境。需提解上述5人出所。

4.凭祥市拘留所出具的情况说明，证实2023年7月9日龙州边境管理大队将阮某融、阮某碧、凌某时、王某缘、王某定等5人提解出所。

5.龙州边境管理大队于2024年4月27日出具的情况说明，证实该单位在查获阮某融等7名非法入境越南籍人员时，经技术网络排查发现是由一辆白色丰田凯美瑞（桂Ａ0****）从龙州县水口镇运送至南宁市吴圩镇，随后锁定该车司机何某斌有做案嫌疑，于2022年5月31日在公安技网信息系统调取何某斌照片给阮某融等7人进行辨认，辨认时所在办案区监控录像保存时限是6个月，现已无法提取。阮某融等7人的询问笔录属于证人询问，未进行同步录音录像。何某斌使用的手机数据中，未发现有2023年5月29日运送偷渡人员相关信息。

6.辨认笔录及监控卡口抓拍视频，证实上诉人何某斌对2023年5月29日水口镇往龙州县城路段卡口抓拍照片中桂Ａ0****白色轿车驾驶员、副驾驶人员进行确认，何某斌确认该车是其本人的，但时间太久，其不能确认驾驶的人是谁及不知道副驾驶的人是谁。当时这辆车去哪不记得了。

对控辩双方的意见，综合评判如下：

关于原判认定上诉人何某斌于2023年5月29日驾驶桂Ａ0****白色轿车运送七名越南人从水口镇至南宁市吴圩镇附近的事实是否清楚，证据是否充分问题。经查，原判认定何某斌驾驶桂Ａ0****运输该7名偷渡人员的证据有证人阮某融等7人的证言及辨认笔录，该车的卡口轨迹，以及原审被告人古某惠的供述。二审期间，何某斌对2023年5月29日水口镇往龙州县城路段卡口抓拍照片中桂Ａ0****的抓拍视频，不确认系其本人驾驶车辆。且坐在副驾驶上的人亦无法确认是否是本案被查获的偷渡人员。其他同案人亦不能证实系何某斌运送的。而偷渡人员的陈述、辨认、指认笔录是认定何某斌参与运送七名偷渡人员的关键证据，但因这些证据侦查机关在取证过程中存在重大瑕疵，现侦查机关不能提供当时询问、辨认时的同步录音录像，也未能提供其他相关材料佐证，且不能作出合理解释，对询问、辨认所取得的内容的真实性存疑，不能作为认定何某斌运送7名偷渡人员的依据。故原判认定何某斌于2023年5月29日运送7名偷渡人员到南宁市吴圩镇的事实证据不够充分。对上诉人、辩护人及检察员认为原判认定何某斌运送7名偷渡人员的事实不清，证据不够充分的意见，予以采纳。

本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）何某斌、原审被告人闭某欢、韦某强、古某惠、杨某违反国家边境管理法规，明知他人实施偷越国境行为仍予以运送，均已构成运送他人偷越国境罪的部分事实清楚，证据确实充分，仅在认定何某斌于2023年5月29日从龙州县运送7名偷渡人员到南宁市吴圩镇的事实证据不够充分，本院予以纠正。闭某欢、韦某强运送偷越国境人员人数众多。古某惠曾因运送他人偷越国境被判处有期徒刑，刑满释放五年内又犯应处有期徒刑以上之罪，系累犯，应从重处罚。何某斌、闭某欢、韦某强、古某惠、杨某在运送偷渡人员途中或其所运送的偷渡人员均被公安机关查获，均系犯罪未遂，可以比较既遂犯罪从轻或减轻处罚。对何某斌提出其是犯罪未遂的意见，予以采纳。在闭某欢和韦某强的共同犯罪中，闭某欢与上家蛇头联系接送偷渡人员，并安排韦某强先去接送偷渡人员，闭某欢起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；韦某强起辅助作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。原判认定韦某强是主犯不当，本院予以纠正。在古某惠和杨某的共同犯罪中，古某惠受他人雇请后邀请杨某共同实施运送行为，古某惠作用较大，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；杨某起辅助作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。何某斌受他人雇请运输偷渡人员，是从犯，应当从轻或减轻处罚。闭某欢、韦某强、古某惠、杨某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，可以从轻、从宽处罚。何某斌到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。作案工具手机，应予以没收。侦查机关扣押的杨某的桂Ｃ8****轿车、何某斌的桂Ａ0****轿车，根据罪刑责相适用原则及目前查明的事实，尚不能证实该二辆汽车是专门用于运送他人偷越国境犯罪的工具，不宜予以没收，由扣押机关依法处理。对崇左市人民检察院提出原判遗漏对何某斌是否是从犯、是否犯罪未遂的情节进行评判，遗漏对被扣押车辆的处置的意见，予以采纳。综上，原判根据原审被告人闭某欢、古某惠、杨某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对三原审被告人的量刑适当，因对原审被告人韦某强的犯罪地位认定有误及对何某斌参与的部分犯罪事实的认定证据不够确实充分，导致对韦某强、何某斌的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款，第六十五条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释>》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区龙州县人民法院（2023）桂1423刑初230号刑事判决的第二项、第四项、第五项、第六项，即：被告人闭某欢犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人古某惠犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八千元；被告人杨某犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；扣押在案的被告人韦某强的ｖｉｖｏＸ70手机一部、何某斌黑色ｖｉｖｏＸ50手机、玫瑰金色ｖｉｖｏＸ20ＰｌｕｓＡ手机各一部、古某惠蓝色ｉＰｈｏｎｅ12ｐｒｏ手机一部、杨某黄色ｉＰｈｏｎｅ11手机一部予以没收，依法处置所得款项上缴国库。

二、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2023）桂1423刑初230号刑事判决的第一项、第三项，即：被告人何某斌犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人韦某强犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；

三、原审被告人韦某强犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元；（2023年6月4日、5日已传唤限制自由的二日折抵刑期二日。即刑期自2023年6月12日起至2026年4月10日止。）

上诉人（原审被告人）何某斌犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。（2023年6月3日已传唤限制自由的一日折抵刑期一日。即刑期自2023年6月4日起至2025年6月2日止。）

上述刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。

本判决为终审判决。

审 判 长  李 阳

审 判 员  叶海英

审 判 员  李艳辉

二〇二四年五月六日

法官助理  李 馨

书 记 员  向 林