江苏省泰州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）苏12刑终57号

抗诉机关江苏省泰兴市人民检察院。

原审被告人季卫军，男，1987年2月19日出生，务工，住江苏省常州市天宁区。曾因赌博，于2012年12月、2014年11月、2015年7月分别被常州市武进区公安局罚款三百元、常州市武进区公安局行政拘留十日并处罚款五百元、常州市公安局天宁分局罚款五百元。曾因犯开设赌场罪，于2022年2月28日被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑一年二个月并处罚金人民币一万五千元，2022年7月11日刑满释放。现又因本案，于2023年7月7日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2024年3月22日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。

原审被告人王华，男，1968年10月19日出生，个体经营，住泰兴市。曾因赌博，于2018年7月24日被靖江市公安局行政拘留十日并处罚款五百元。现因本案，于2023年7月19日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。

原审被告人徐晓响，男，1989年1月28日出生，机电工，住连云港市灌云县。因本案，于2023年7月19日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审。

江苏省泰兴市人民法院审理江苏省泰兴市人民检察院指控原审被告人季卫军、王华、徐晓响犯赌博罪一案，于2024年3月27日作出（2024）苏1283刑初13号刑事判决。宣判后，原公诉机关江苏省泰兴市人民检察院向本院提起抗诉，江苏省泰州市人民检察院审查后决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2024年5月17日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员高炳松出庭履行职务，原审被告人季卫军、王华、徐晓响到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：被告人季卫军、王华、徐晓响事前合谋在王华经营的位于泰兴市某茶庄内组织赌客进行赌博，并约定抽头渔利三人平分。后被告人季卫军、徐晓响分别于2023年11月19日、2023年11月20日晚组织李某某等赌客以“麻将斗牛”的方式在某茶庄内进行赌博，抽头渔利共计人民币14000元（以下币种均为人民币）,其中8000元未能分赃。具体分述如下：

1.2023年11月19日晚至次日凌晨，被告人季卫军伙同王华、徐晓响在泰兴市某茶庄内组织李某某等赌客以“麻将斗牛”的方式赌博，抽头渔利合计6000元，所得赃款被其三人平分。

2.2023年11月20日晚至次日凌晨，被告人季卫军伙同王华、徐晓响在泰兴市某茶庄内组织李某某等赌客以“麻将斗牛”的方式赌博，抽头渔利合计8000元，因被告人季卫军将该款出借给李某某赌博后输掉，故未能分赃。

归案后，被告人季卫军、王华如实供述了上述犯罪事实。

案发后，被告人徐晓响自动投案，并如实供述了上述犯罪事实。

另查明，公安机关自被告人王华处扣押华为P40Pro手机一部，自被告人徐晓响处扣押IPhone13Pro手机一部。

审理中，被告人季卫军退出违法所得2000元，缴纳财产刑执行保证金4000元；被告人王华退出违法所得2000元，缴纳财产刑执行保证金4000元；被告人徐晓响退出违法所得2000元，缴纳财产刑执行保证金4000元。

上述事实，有经庭审质证，确认的被告人季卫军、王华、徐晓响的供述和辩解，证人张某甲、杭某、张某乙等的证言，泰兴市公安局依法调取的户籍证明、常住人口登记表、刑事判决书、行政处罚决定书、无犯罪记录证明，出具的立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明，制作的扣押笔录、辨认笔录、现场勘验笔录及拍摄的照片等证据证实，足以认定。

原审人民法院认为，被告人季卫军、王华、徐晓响以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人季卫军、徐晓响在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐晓响犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人季卫军、王华归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人季卫军、徐晓响、王华归案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。被告人季卫军具有前科、劣迹，被告人王华具有劣迹，均酌情从重处罚。被告人季卫军、王华、徐晓响退出违法所得，缴纳财产刑执行保证金，均酌情从轻处罚。鉴于被告人徐晓响、王华犯罪情节较轻、认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，以赌博罪判处季卫军拘役五个月，并处罚金人民币四千元；判处王华拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；判处徐晓响拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；被告人季卫军、王华、徐晓响退出违法所得人民币各二千元，一并予以没收，上缴国库；依法扣押的华为P40Pro、IPhone13Pro手机各一部（均暂存于泰兴市公安局），由扣押机关依法处理。

江苏省泰兴市人民检察院抗诉认为:原判决主文的第四项内容错误，季卫军、王华、徐晓响赌博犯罪的违法所得应认定为14000元，而非6000元，原判决遗漏了季卫军等人第二次抽头渔利所得8000元，对该数额应当依法追缴，原判适用法律错误，依法予以纠正。

江苏省泰州市人民检察院出庭支持抗诉，认为季卫军、王华、徐晓响应共同退出违法所得14000元，原判决仅对三名被告人退出的6000元所得予以没收，遗漏了对第二起事实中获利8000元部分的处理，依法应予以纠正。

原审被告人季卫军、王华、徐晓响对检察院提出的抗诉意见均无意见。

二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。

另查明，二审审理中，原审被告人王华向江苏省泰兴市人民法院退出违法所得3000元；原审被告人徐晓响向江苏省泰兴市人民法院退出违法所得5000元。

本院认为，原审被告人季卫军、王华、徐晓响以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。原审被告人季卫军、徐晓响在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人徐晓响犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人季卫军、王华归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人季卫军、徐晓响、王华归案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。原审被告人季卫军具有前科、劣迹，原审被告人王华具有劣迹，均酌情从重处罚。原审被告人季卫军、王华、徐晓响退出违法所得，缴纳财产刑执行保证金，均酌情从轻处罚。鉴于原审被告人徐晓响、王华犯罪情节较轻、认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可给予一定的考验期限。原审判决认定原审被告人季卫军、王华、徐晓响犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。

关于江苏省泰兴市人民检察院和江苏省泰州市人民检察院提出的“原判决对违法所得部分的处理不当，依法应予以纠正”的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，季卫军、王华、徐晓响两次赌博犯罪，抽头渔利共计14000元，该事实控辩双方无异议，亦为原审判决所确认，但原审法院在判决时，仅对季卫军等人退出的违法所得6000元予以没收，未对剩余部分判决继续追缴，存在法律适用不当，依法应予以纠正。鉴于二审审理期间，王华、徐晓响退出了违法所得8000元，故对上述款项可径行判决没收。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：

一、维持江苏省泰兴市人民法院（2024）苏1283刑初13号刑事判决的第一项、第二项、第三项和第五项，即被告人季卫军犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元；被告人王华犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；被告人徐晓响犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；依法扣押的华为P40Pro、IPhone13Pro手机各一部（均暂存于泰兴市公安局），由扣押机关依法处理。

二、撤销江苏省泰兴市人民法院（2024）苏1283刑初13号刑事判决的第四项，即被告人季卫军、王华、徐晓响退出违法所得人民币各二千元，一并予以没收，上缴国库。

三、原审被告人季卫军、王华、徐晓响退出的违法所得人民币一万四千元，依法予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长  周军生

审判员  徐 佼

审判员  高红祥

二〇二四年五月十七日