山东省菏泽市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）鲁17刑终136号

抗诉机关山东省曹县人民检察院。

上诉人（原审被告人）被告人丁某保，男，1995年10月4日出生于广西壮族自治区钦州市钦南区，汉族，初中文化，农民，住钦州市钦南区。因犯帮助信息网络犯罪活动罪于2021年3月24日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，同年11月23日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2022年9月29日被曹县公安局指定居所监视居住，因涉嫌犯诈骗罪于2023年1月15日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于曹县看守所。

辩护人赵孝栋，山东德衡（菏泽）律师事务所律师。

山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人丁某保犯盗窃罪一案，于二〇二四年二月二十九日作出（2023）鲁1721刑初347号刑事判决。宣判后，山东省曹县人民检察院提出抗诉，原审被告人丁某保不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2024年5月8日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院检察员孙琳、吴丹出庭履行职务，上诉人丁某保及其辩护人赵孝栋到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2022年3月，胡某杰纠集被告人丁某保和林某旺、梁某青、马某等人，在广东省广州市白云区“龙禧”公寓一房间内，为他人转移违法所得款项，由梁某青、马某提供银行卡，被告人丁某保负责操作转款，林某旺负责监督和生活保障。

在转款期间，被告人丁某保欲“黑掉”（侵吞）梁某青、马某银行卡内的资金，遂联系黄某森，让黄某森联系人员帮忙。黄某森联系了钟某富、黄某瑞，让钟某富召集人员，让黄某瑞提供银行卡，并让黄某瑞将收取的资金转移到惠州市某某贸易公司账号内。被告人丁某保和胡某杰、黄某森、钟某富商议，多召集些人，以震慑住看管被告人丁某保的人员，待被告人丁某保将梁某青银行卡内资金转移走后，再进入房间“强行”将被告人丁某保及操作转账的笔记本电脑带离房间。黄某瑞将其名下的平安银行卡提供给黄某森。

2023年3月14日凌晨，被告人丁某保将梁某青银行卡内99.9万元转至黄某瑞的银行卡内，随后通知钟某富等人进入房间，钟某富等人进入房间后，控制住林某旺、梁某青、马某等人，“强行”将被告人丁某保及操作转账的笔记本电脑带离房间，被告人丁某保等人在公寓楼下一车辆内将马某银行卡内的293.96万元资金转至黄某瑞的银行卡内。黄某瑞收到上述款项后，根据黄某森的安排，将其中的393.7万元转到了惠州市某某贸易有限公司账户内。其后黄某森前往澳门将393.7万元人民币兑换成港币，与被告人丁某保和钟某富、黄某瑞等人私分。案发后，钟某富退出违法所得3万元。

上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的证人梁某青、马某、穆某财、王某杰、朱某华、林某旺证言，银行卡交易明细、惠州市某某贸易公司（法定代表人黄某森）账号的开户信息、辨认笔录及照片、扣押清单及中国建设银行现金交款单，到、破案经过，户籍证明，同案行为人黄某森、钟某富、黄某瑞及被告人丁某保供述等证据证实。

原审法院认为，被告人丁某保的行为构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。被告人丁某保曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑之盗窃罪，系累犯，具有从重处罚情节；其到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，具有从轻处罚情节。辩护人关于“被告人丁某保到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，予以支持。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人丁某保犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人丁某保退出违法所得390.86万元。

宣判后，山东省曹县人民检察院提出抗诉，主要抗诉理由是：被告人丁某保签署了自愿认罪认罚具结书，但一审后仍提出上诉，否认其系主犯，并认为对其量刑过重，系以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉。故一审法院适用认罪认罚从宽制度对其从轻处罚，属于适用法律错误，导致量刑明显不当。

山东省菏泽市人民检察院提出了相同的支持抗诉意见，并认为，上诉人丁某保犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分；丁某保提出的被刑讯逼供、不是主犯等上诉理由不能成立。

原审被告人丁某保提出上诉，其主要上诉理由是：1.其在侦查阶段被刑讯逼供，所作口供与事实不符，其不是主犯，经其转出的只有100万元，剩余款项系钟某富逼迫其提供密码后转出。2.一审对其量刑过重，罚金过高。

其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人丁某保积极坦白，上诉内容仅是认为一审量刑过重，没有否认罪名和主要犯罪事实，不应加重其量刑。2.上诉人丁某保系从犯，应当对其减轻处罚。3.上诉人丁某保主观恶性较轻，社会危害性较小。4.上诉人丁某保在被指定居所监视居住期间一直带着械具，指定的居所在曹县拘留所，应按照刑事拘留对其折抵刑期。

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，上诉人丁某保以非法占有为目的，伙同黄某森、钟某富、黄某瑞等人秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。

关于抗诉机关提出的“丁某保不再认罪认罚，一审适用法律错误、量刑不当”的抗诉理由和上诉人丁某保及其辩护人提出的“一审对其量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人丁某保盗窃数额特别巨大，一审法院根据其犯罪事实、社会危害程度及累犯、认罪认罚等量刑情节对其作出判决，量刑并无不当，但上诉人丁某保在一审阶段认罪认罚，在判决后又提出上诉，且对其系主犯的事实以及参与盗窃的数额等问题提出异议，在二审期间推翻了原认罪认罚具结内容，故对其量刑不应再考虑认罪认罚从宽，应回归标准化量刑。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人丁某保提出的“其在侦查阶段被刑讯逼供，所作口供与事实不符”的上诉理由，经查，上诉人丁某保虽提出其在侦查阶段的供述是非法取得的，但未提供相关线索或证据，且其在侦查阶段、审查起诉阶段的多次供述较为稳定，供述内容与在案其他证据之间可以相互印证，一审期间其亦未申请非法证据排除，并明确表示其认罪认罚。故该上诉理由无证据证实，不予采纳。

关于上诉人丁某保及其辩护人提出的“涉案金额经其手转款的只有100万元，剩余款项系钟某富逼迫其提供密码后转出”、“其不是主犯”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实：第一，上诉人丁某保事先与黄某森等人进行了谋划，要侵吞梁某青、马某银行卡里的款项，并且丁某保参与了共同实施盗窃的人员组织；第二，在钟某富等人到达“龙禧”公寓前，上诉人丁某保已将梁某青卡里的99.9万元款项转至黄某瑞银行卡内；第三，上诉人丁某保供述，其事后分到赃款港币65万元；第四，上诉人丁某保在一审期间认可其参与盗窃393.86万元的事实。故上诉人丁某保主观上存在盗窃的故意，客观上积极实施了盗窃行为，在共同犯罪中起主要作用。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人丁某保的辩护人提出的“丁某保被指定居所监视居住期间一直带着械具，指定的居所在曹县拘留所，应按照刑事拘留对其折抵刑期”的辩护意见，经查，在案证据证明，曹县公安局于2022年9月30日决定在曹县特殊人员社会隔离点对丁某保监视居住。一审法院按照指定居所监视居住对丁某保折抵刑期，符合法律规定。该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人丁某保的辩护人提出的“上诉人丁某保主观恶性较轻，社会危害性较小”的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律错误，导致量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山东省曹县人民法院（2023）鲁1721刑初347号刑事判决第一项对丁某保的定罪部分及财产刑部分和第二项，即“被告人丁某保犯盗窃罪，并处罚金人民币五十万元；责令被告人丁某保退出违法所得390.86万元”。

二、撤销山东省曹县人民法院（2023）鲁1721刑初347号刑事判决第一项对丁某保量刑的主刑部分，即“判处有期徒刑十三年六个月”。

三、对上诉人丁某保判处有期徒刑十四年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之日以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2023年1月15日起至2036年11月20日止。）

本判决为终审判决。

审 判 长  张 浩

审 判 员  郝银刚

审 判 员  王艳英

二〇二四年五月十七日

法官助理  王 莹

书 记 员  李 亚