青海省黄南藏族自治州中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）青23刑终2号

抗诉机关青海省尖扎县人民检察院。

上诉人（原审被告人）才某，女，1989年2月5日出生，蒙古族，大专文化程度，中共党员，青海省黄南藏族自治州河南蒙古族自治县某镇卫生院职工，户籍所在地黄南藏族自治州河南蒙古族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2022年6月10日被尖扎县公安局取保候审；2023年6月6日被尖扎县人民检察院继续取保候审；2024年1月5日被尖扎县人民法院继续取保候审；经尖扎县人民法院决定，同年3月8日被尖扎县公安局逮捕。现羁押于尖扎县看守所。

辩护人张雪冬，青海润君律师事务所律师。

青海省尖扎县人民法院审理尖扎县人民检察院指控原审被告人才某犯诈骗罪一案，于2024年3月8日作出（2024）青2322刑初1号刑事判决。原审被告人才某不服，提出上诉，尖扎县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2024年5月8日公开开庭审理了本案。黄南藏族自治州人民检察院指派检察员才某某、检察官助理马某某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）才某及其辩护人张雪冬到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2019年5月至2020年3月期间，被告人才某以介绍河南县蒙藏医院制剂药浴楼建设工程项目为由，伪造与该项目相关负责人的聊天记录，承诺可以让被害人叶某某承包到该项目，以此骗取被害人叶某某信任，虚构花销。先后多次通过银行卡转账、现金存款、现金给付、微信转账等方式骗取被害人叶某某人民币680000元。诈骗所得全部用于挥霍。2022年6月10日，才某到尖扎县公安局自动投案。案发前才某向被害人叶某某退还10000元，案发后向被害人叶某某退还100000元。上述事实有经庭审质证、确认的受理案件登记表、立案决定书、银行交易明细等书证；证人扎某的证言；被害人叶某某的陈述；被告人才某的供述与辩解；人身检查笔录；微信聊天记录（电子光盘）等证据证实。

原审法院认为，被告人才某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方式多次骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。关于犯罪金额，公诉机关指控才某授意被害人叶某某在竞标时花费40000元应认定为诈骗的犯罪金额。经查，该金额系被害人叶某某为参与竞标，制作标书等文件时的费用花销，才某并未实际取得，无法认定才某对该资金有非法占有的主观故意，且该具体金额无其他证据予以印证，故不应当计入才某的犯罪金额中，予以更正，认定才某的犯罪金额为680000元。才某对被害人叶某某实施多次诈骗，依法酌情从重处罚。才某主动投案，到案后如实供述自己的罪行系自首，且自愿认罪认罚，依法对其减轻处罚。才某退赔被害人部分损失，对其酌情从轻处罚。其辩护人从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人才某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；二、责令才某于本判决生效后五日内退赔被害人叶某某违法所得人民币五十七万元。

才某上诉提出，1．一审没有考虑才某与叶某某之间的委托关系。2019年5月初，叶某某找才某称“你帮我争取河南县蒙藏医院制剂药浴楼建设工程项目，所产生的一切费用全部由我承担。”才某按照叶某某的意思争取了河南县蒙藏医院制剂药浴楼建设工程项目，争取项目过程中所产生的一切费用确实均由叶某某进行垫付，但才某与叶某某之间属委托和受委托关系，才某履行了叶某某的委托事项，虽然委托事项未能成功，但不构成诈骗行为。2．因不懂法律知识，所以在此前供述中将“拿”说成“骗取”，才某没有骗叶某某，后面双方也对产生的钱款说过是借款，并出具了还款同意书，没有非法占有资金，后因家中变故较多，才没有及时还上。故请求二审法院在查清事实的基础上依法改判才某无罪。

辩护人提出，1．检察机关指控才某犯诈骗罪事实不清，证据不够确实、充分。叶某某将涉案的款项给付才某，目的是想中标获得承包涉案项目的资格，该事宜属于民事委托与被委托关系，且涉案项目真实存在，不属于谋求非法利益，理应受到法律保护。虽然在处理受托事宜过程中遇到了障碍，才某有伪造与涉案项目相关管理人员的微信聊天记录，但才某并没有非法占有涉案资金的主观故意，从才某书写的本人还款同意书可以证明。才某以欠款人的身份对涉案资金予以确认，并明确还款计划，此属于民事上受托事宜无法实现时，返还委托人为办理委托事宜而向才某交付的款项问题，不应受刑法调整，更谈不上刑事犯罪问题。才某无法按照计划归还涉案资金，亦属于典型的民事违约行为，亦不能据此推断才某有非法占有涉案资金的主观故意。2．一审认定才某多次诈骗，依法酌情从重处罚，缺乏事实和法律依据。如法院认为才某构成诈骗罪，其具有的相应酌定从轻、减刑情节应当在量刑时予以考虑。才某具有自首情节，根据相关规定，上诉阶段对行为性质的辩解不影响对其自首的认定；在案发前后，才某多次与叶某某沟通退还涉案款项事宜，且已主动退还部分钱款；才某无犯罪前科，系初犯、偶犯；才某父母年事已高，两个女儿目前处于无人监护的状态，对其从轻、减轻处罚，有利于孩子身心健康成长，合乎情理。3．抗诉机关提交抗诉意见书的时间不明，如超过法定十日期限则违反法定程序。

尖扎县人民检察院以才某在一审判决后无正当理由提出上诉，系对供认事实和认罪认罚具结的反悔，对其量刑应当予以纠正为由提出抗诉。黄南藏族自治州人民检察院支持抗诉，在二审中发表意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，才某提出的上诉理由与客观事实不符，且无法律依据，尖扎县人民检察院抗诉正确，应予支持。才某在无新的事实和证据情况下提出上诉，对其诉讼中所做供述予以反悔，推翻自愿签署的认罪认罚具结书，一审提出的量刑建议基础已经不存在，故对其不应当认定自首并减轻处罚，同时对其不再适用认罪认罚从宽制度。结合才某的犯罪事实、性质、情节，建议二审法院依法纠正，并提出判处才某有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元的量刑建议。

经审理查明，一审认定2019年5月至2020年3月期间，才某以介绍河南县蒙藏医院制剂药浴楼建设工程项目为由，伪造与该项目相关负责人的聊天记录，承诺可以让被害人叶某某承包到该项目，以此骗取叶某某信任，虚构花销，先后多次通过银行卡转账、现金存款、现金给付、微信转账等方式骗取叶某某人民币680000元，全部用于挥霍。2022年6月10日，才某到尖扎县公安局自动投案。案发前才某向叶某某退还10000元，案发后向叶某某退还100000元的事实，有经一审法院庭审质证属实的下列证据证实，本院应予确认。

1．受案登记表、立案决定书证明：2022年6月7日15时，被害人叶某某到尖扎县公安局刑事警察大队报警，称其被一女子诈骗720000元。尖扎县公安局刑事警察大队于当日受理本案，并于2022年6月10日决定立案侦查。

2．报案材料、到案经过、取保候审决定书、取保候审执行通知书证明：2022年6月7日，被害人叶某某到尖扎县公安局刑事警察大队报警称其被一河南县籍女子诈骗720000元；尖扎县公安局刑事警察大队于2022年6月10日立案侦查后，根据被害人提供的人员信息，电话联系才某，才某于当日主动投案，到案后对诈骗被害人的犯罪事实供认不讳。2022年6月10日，拉毛才让因怀孕被尖扎县公安局取保候审。

3．调取证据通知书、调取清单证明：根据调取的青人事管（河人社）（2012）字第045号青海省事业单位聘用合同书、黄南州事业单位人员调配审批表、黄南州事业单位公开竞聘工作人员聘用审批表，能够证实才某系河南蒙古族自治县优干宁镇卫生院聘用制人员。根据调取的中共河南蒙古族自治县直属机关工委河直（2017）30号《关于韩生栋等四位同志转为中共正式党员的批复》、河南县发展党员违规违纪“带病入党”排查整顿审查表，能够证实才某为中共党员。

4.2021年4月7日的本人还款同意书证明：才某于2019年开始多次以介绍工程为由诈骗叶某某前后共计720000元，并承诺在2021年4月7日至7月7日前还清。

5．微信聊天记录（电子光盘）证明：叶某某和才某微信聊天，叶某某共计720000元被骗及如何归还的情况。

6．提取笔录、照片证明：2023年6月6日12时22分至12时38分，在尖扎县公安局刑事警察大队办公室，在见证人的见证下，从才某的手机中提取虚构的“扎主任”微信号×××。

7．接受证据清单、银行卡流水明细证明：才某骗取叶某某钱款从叶某某中国建设银行6217********、中国农业银行6230*********银行卡转出的情况。

8．银行卡交易记录、叶某某给予才某钱款数额明细表证明：才某骗取叶某某钱款银行账目流水记录的情况。

9．扎某的证言证明：河南县蒙藏医院药浴制剂楼工程项目是2019年的，项目总投资2050万元。大概2019年9月24日开始招标的，同年10月10日开工的。正式竞标的只有80多家公司，最后中标的公司是一家来自四川的建设公司，叫四川承烨建设工程有限公司。认识才某，她当时好像在河南县卫生局上班，卫生局下属单位的项目好像都是她统计的。才某因为县蒙藏医院药浴制剂楼工程项目招投标的事情从来没有找过扎某，微信上也没有聊过。

10．叶某某的陈述证明：叶某某2018年在河南县搞工程期间认识了当时在河南县卫生局上班的才某。2019年年初，才某以介绍河南县蒙藏医院制剂药浴楼建设项目即将实施并让叶某某中标为由，于2019年6月起以请人吃饭疏通关系等各种借口向被害人要钱。期间，才某转发其与“扎主任”的聊天记录截屏，以博取叶某某的信任，之后叶某某多次向才某提供的银行卡号、微信和无折存款等形式转款共计720000元。2021年4月7日叶某某与才某当面对账确认被骗720000元。

11．才某的供述与辩解证明：我和叶某某是在2018年他干我们卫生院工程时认识的。2019年在河南县卫生局上班时，我们单位有河南县蒙藏医院制剂中心的工程项目，想着叶某某干工程挺好的，我就跟他联系说这边有个工程项目介绍给他做。我不是这个项目的负责人。我前前后后从他手里要了720000元，跟他说需要打点上面的领导。我有没有拿着钱去找此工程上的负责人或者帮他找关系。后来我跟叶某某说，让他找三家公司参与竞标，最起码会中一家，参与竞标的事，都是叶某某自己弄的，我没管。“扎主任”真实存在，是蒙藏医院的主任，是此工程上的负责人，但是我没跟他说过工程招揽的事。因我没有跟“扎主任”联系过，当时在招标期间，为了获得叶某某的信任，我用我父亲的手机号注册了微信，申请了一个微信小号，把微信名称改成“扎主任”，用这个“扎主任”微信和自己在用的微信聊天，然后把聊天记录截图转发给叶某某看，让叶某某相信我跟此工程的负责人一直在联系，骗取他的信任，让他继续给我转钱。后来叶某某跟我说河南县蒙藏医院药浴楼的工程项目开工了，问我怎么回事，我就说就是开工了，事情没办成功。我没找过政府部门领导或项目招标公司领导说过工程项目的事。2021年4月的时候，他来我单位找过我，我俩商量之后，一起同意的情况下写了一份还款同意书，因为没找到钱，所以没有在写的还款日期内还清，然后就一次一次骗他，让他把时间宽限一点。旦培是我父亲，因为我父亲的银行卡一直是我拿着用，所以当时我就把我父亲的银行号发给叶某某，让他把我钱转到这张卡上。扎才是我同村的一个朋友，他在县上做生意，因为我欠扎才30000元，就把扎才的银行卡发给叶某某了，让他把钱转到这张卡上。对72万余元的去处进行了说明：2019年10月份，60000元用于还账，2019年结婚，家里招了上门女婿，给男方10000元，做婚服和拍结婚照大概花了30000元，办藏式婚礼花了8万多，旅游花了3万多，跟老公结婚后去西宁消费了大概8万多，2020年9月至11月，22多万元用于治疗个人的眼睛（先天性角膜畸形），在西安和北京医院治疗的时候花了，2020年11月至2021年2月底一直在西宁，用于个人消费大概有40000元，2021年10月份堂哥因为跟人打架用刀捅死了，这个事情上给寺院给了30000元，帮我弟弟还了14万元左右的账。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

针对才某的上诉理由及抗诉机关的抗诉意见，本院评判如下：

关于才某及辩护人提出的才某与被害人叶某某之间就案涉项目的取得系委托与被委托关系，属民事调整范畴，项目真实存在，处理受托事宜过程中遇到障碍，才某虽伪造与项目管理人员的微信聊天记录，但无非法占有案涉资金的主观故意，且以欠款人身份与叶某某就案涉资金进行确认并明确还款计划，后无法按照计划归还资金，亦属民事违约行为，才某不构成犯罪的辩解和意见。经查，2019年年初才某在向被害人叶某某介绍河南县蒙藏医院制剂药浴楼建设项目时，才某不具有管理处置该项目的权限。2019年9月项目由蒙藏医院招投标，10月开始施工建设，此后才某明知该项目已由他人承建的情况下，仍然隐瞒真相，虚构事实，利用叶某某为取得案涉项目的心理，多次从叶某某处骗取钱款。微信聊天记录、本人还款同意书、扎某的证言、叶某某的陈述及才某的供述能够相互印证证实，案涉项目由蒙藏医院负责实施后，才某没有因招投标、施工建设等事宜联系过项目负责人扎某，才某伪造与该项目负责人“扎主任”的聊天记录，承诺可以让叶某某承包到该项目，虚构花销，2019年5月至2020年3月期间，先后多次骗取叶某某人民币共680000元，上述款项全部用于个人挥霍，该行为符合诈骗特征。另，才某2021年4月7日出具本人还款同意书的行为是否影响诈骗罪成立的问题。经查，叶某某发现被骗后，上门找到才某要求其退还钱款，才某同意还款并出具还款同意书。才某诈骗行为在前，并在叶某某知道被骗后被动出具还款同意书，且截至案发前才某仅退还叶某某10000元，综合才某出具还款同意书的时间节点、主观意愿和还款能力，该行为不影响对才某诈骗行为性质及犯罪数额的认定，一审认定才某构成诈骗罪并无不当。才某及其辩护人的该辩解和意见不能成立。

关于抗诉机关提出的才某在无新的事实和证据情况下提出无罪上诉，对其诉讼中所做供述和认罪认罚具结予以反悔，一审提出的量刑建议基础已经不存在，对其不应当认定自首并减轻处罚，同时也不再适用认罪认罚从宽制度，二审应予纠正的意见以及辩护人提出的如认定才某构成诈骗罪，才某上诉阶段对行为性质的辩解不影响其自首认定，才某无犯罪前科，系初犯、偶犯，具有的自首、退赔被害人损失等从轻、减轻情节应在量刑时予以考虑，一审认定才某多次诈骗酌情从重处罚缺乏事实和法律依据的辩护意见。经查，才某在接到公安机关电话后投案，到案后已经供述其主要犯罪事实，据此可以确定犯罪性质，应认定自首。二审中，才某对其不具有处置案涉项目权限、伪造聊天记录及先后通过银行卡转账、现金存款、现金给付、微信转账等方式从叶某某处取得680000元等主要事实不持异议，其提出不具有非法占有资金的主观故意和本案应属民事调整范畴的辩解，系对行为性质的辩解，不影响对其自首的认定。辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。对抗诉机关提出的对才某不应当认定自首并减轻处罚的意见不予采纳。才某在自愿认罪认罚后上诉，能否再适用认罪认罚从宽制度的问题。经查，才某在一审中认罪认罚并签字具结，一审法院在其具有自首、自愿认罪认罚、退赔部分违法所得等情节，综合考虑其多次诈骗的基础上对其判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。才某在自愿认罪认罚获得一审法院从宽处理后，在无新的事实和理由的情况下，以其行为应属无罪为由提出上诉，认罪认罚的基础已经变化，致使一审认定的量刑事实发生变化，故对抗诉机关提出的对才某认罪认罚从宽制度不再适用的意见，应予采纳。才某多次诈骗，依法酌情从重处罚；才某自动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚。根据才某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，黄南藏族自治州人民检察院出庭意见，提出对才某判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元的量刑建议适当，予以采纳。

关于辩护人提出抗诉机关提交刑事抗诉书时间不明，如超过法定期限则违反法定程序的问题。经查，一审法院送达回证记载2024年3月8日分别向尖扎县人民检察院、才某送达了一审刑事判决书，同年3月18日才某家属向一审法院提交了书面上诉状，当日16时一审法院承办人前往看守所确认才某上诉事宜，当日17时56分，尖扎县人民检察院通过办案系统移送刑事抗诉书，18时一审法院承办人签收刑事抗诉书。综合上述时间节点，抗诉机关提交刑事抗诉书的时间未超过法定期间，不存在违反法定程序的情形。辩护人的该辩护意见不能成立。

本院认为，才某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物680000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，由于才某以其行为应属无罪为由提出上诉，致使认罪认罚从宽制度不再适用，应对量刑予以纠正。才某关于其不构成犯罪的上诉理由不能成立，不予支持。尖扎县人民检察院的抗诉意见及黄南藏族自治州人民检察院支持抗诉的出庭意见部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：

一、维持青海省尖扎县人民法院（2024）青2322刑初1号刑事判决第一项中对才某的定罪部分和量刑附加刑部分的判决，即“被告人才某犯诈骗罪，并处罚金人民币五万元”；

二、维持青海省尖扎县人民法院（2024）青2322刑初1号刑事判决第二项的判决，即“责令才某于本判决生效后五日内退赔被害人叶某某违法所得人民币五十七万元”；

三、撤销青海省尖扎县人民法院（2024）青2322刑初1号刑事判决对才某的量刑主刑部分的判决，即“判处有期徒刑九年”；

四、上诉人才某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2024年3月8日起至2034年3月7日止。罚金限于判决生效后五日内缴纳。）

本判决为终审判决。

审 判 长 靳小宇

审 判 员 李 艳

审 判 员 完德加

二〇二四年五月二十日

法官助理 多杰措

书 记 员 王**兰