陕西省榆林市中级人民法院

刑 事 判 决 书

(2024)陕08刑终221号

  原公诉机关神木市人民检察院。

  上诉人（原审被告人）李某，男，1980年7月28日出生，初中文化，户籍地河南省信阳市固始县，捕前住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2022年5月21日广东省汕头市龙湖区新津街道派出所抓获并于次日被神木市公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于神木市看守所。

  辩护人折小云，陕西英培律师事务所律师。

  神木市人民法院审理神木市人民检察院指控被告人李某犯诈骗罪一案，于2024年2月22日作出(2023)陕0881刑初701号刑事判决，宣判后，被告人李某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

  原审判决认定，被告人李某从2011年开始经营淘宝店铺“XX数码”、“XXX服饰商行”，后因经营不善，店铺生意惨淡。2018年5月份，被告人李某得知通过刷单增加销量可提高店铺等级和排名，于是其通过微信、QQ招募“刷手”进行刷单，李某返回购买产品款项并根据天数返还佣金。具体操作方式为：被告人李某向“刷手”发布指定商品，由“刷手”在被告人淘宝店铺下单，下单后李某向“刷手”邮寄空包裹，待“刷手”确认收货并作出五星好评后，向“刷手”承诺20天后退还交易本金并按照交易金额的2.8%支付佣金，40天后，按照交易金额的5.6%支付佣金。2020年12月，被告人李某在发现其无法支付大量“刷手”佣金的情况下，仍继续发布刷单任务，以此骗取钱财，后在被害人索要本金及佣金时，被告人又以店铺资金冻结、延迟返款等理由或不回消息来逃避返还骗取的钱财。

  刷手中被害人王某1是于2020年12月份，通过微信朋友圈添加了被告人的微信好友，并被拉入“禁广告XXX群”的微信群内，被告人在该群内发布刷单任务。王某1从2021年1月25日至10月23日先后下单四次，支付本金38416元，被告人向王某1返款10796元，尚有27620元未退还。后其发现被骗报警。

  神木市公安局立案后经国家反诈大数据平台检索，被告人李某用上述方式还骗取其他30名被害人款项共计629102元。该款项被告人称用于支付前期“刷手”本金、佣金及生活支出。

  上述事实，有受案登记表、立案决定书；拘留证、逮捕证；到案经过；户籍信息、无犯罪证明；扣押笔录、扣押清单；李某诈骗案关联案件情况统计表、被害人详情汇总表、受案登记表、立案决定书、报案笔录；未立案被害人详情汇总表、被害人信息登记表、自述材料、微信聊天记录及交易明细；交易明细；被害人王某1的陈述；被告人李某的供述；证人王某2、徐某的证言；辨认笔录等证据证明。

  原审法院认为，被告人李某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，向被害人发布高额返利的刷单任务，骗取被害人钱财达65万多元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。依法应予惩处。被告人李某归案后如实供述其主要犯罪事实，成立坦白，依法可对其从轻处罚。被告人李某的违法所得依法予以追缴，责令退赔各被害人。在案扣押的黑色手机一部，系作案工具，依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；二、被告人李某的违法所得656722元，责令退赔被害人（王某127620元、罗某29518元、苏某9284元、张某9557元、靳某9564元、江某17759元、刘某18458元、王某310007元、谢某9488元、宋某29272元、朱某38656元、邹某9564元、付某30241元、高某9564元、梁某9771元、徐某115544元、何某9693元、姜某6468元、冯某9063元、樊某9488元、李某19497元、李某238264元、何某19564元、尹某9564元、许某10051元、林某18644元、何某27028元、陈某8816元、舒某9564元、彭某9256元、吴某7895元）；三、作案工具被告人李某所有的黑色华为手机一部、尾号为2814的中国银行卡一张，依法没收，由扣押机关神木市公安局依法上缴国库。

  上诉人李某及其辩护人认为，李某并无虚构事实的行为，李某在发布刷单任务时不向刷手明确告知“店铺真实经营状况及资信状况”的行为也不属于隐瞒真相，故李某并不构成诈骗罪。李某的行为符合在一定期限内还本付息、在网络上向不特定的人以不具有销售商品的真实内容公开吸收资金，故李某的行为应构成非法吸收公众存款罪，在此前提下李某具有偶犯初犯等情节，请求二审法院对李某从轻处罚。

  二审认定事实与原审判决认定事实一致，原审判决所列举证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，足以认定本案事实。二审审理期间，上诉人李某及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所认定的犯罪事实及列举的证据予以确认。

  本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，造成30余名集资参与人65万余元的经济损失，数额较大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处。原公诉机关指控、原审判决认定李某犯诈骗罪罪名有误，本院依法予以纠正。关于李某及其辩护人所持李某并无诈骗故意，依法应构成非法吸收公众存款罪之上诉理由及辩护意见。经查，李某未经有关部门许可或借用合法经营的形式，通过网络向不特定对象以刷单高额返佣为由公开宣传，吸收资金，其行为符合非法集资犯罪的构成。在此过程中，李某谎称通过刷单提高店铺等级和排名，实为集资，隐瞒募集资金的目的，且隐瞒实际经营状况及无力偿还高额佣金的事实，使被害人错误相信并支付刷单的资金，显系使用诈骗手段进行集资。李某募集资金后主要用于给前期“刷手”还本付佣，经核算该资金使用成本年化利率已超50%，资金使用成本明显过高，李某生产经营活动的盈利能力显然不具有支付全部本息的现实可能性，依据相关司法解释应认定李某具有非法占有的故意，故李某的行为依法应构成集资诈骗罪，原审判决认定李某构成诈骗罪不当，本院依法予以改判。故该上诉理由及辩护意见中关于罪名的部分不能成立，本院不予支持，关于对李某从轻处罚的部分成立，本院予以支持。

  综上,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:

  一、维持神木市人民法院（2023）陕0881刑初701号刑事判决第二项，第三项，即：“二、被告人李某的违法所得656722元，责令退赔被害人（王某127620元、罗某29518元、苏某9284元、张某9557元、靳某9564元、江某17759元、刘某18458元、王某310007元、谢某9488元、宋某29272元、朱某38656元、邹某9564元、付某30241元、高某9564元、梁某9771元、徐某115544元、何某9693元、姜某6468元、冯某9063元、樊某9488元、李某19497元、李某238264元、何某19564元、尹某9564元、许某10051元、林某18644元、何某27028元、陈某8816元、舒某9564元、彭某9256元、吴某7895元）；三、作案工具被告人李某所有的黑色华为手机一部、尾号为2814的中国银行卡一张，依法没收，由扣押机关神木市公安局依法上缴国库”。

  二、撤销神木市人民法院(2023)陕0881刑初701号刑事判决第一项，即：“被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2022年5月21日起至2032年5月20日止，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）”。

三、上诉人（原审被告人）李某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2022年5月21日起至2028年11月20日止，罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。

  本判决为终审判决。

审 判 长 高元台

审 判 员 冯骥飞

审 判 员 李佳悦

二〇二四年五月二十日

法官助理 鲁尚强

书 记 员 孔维健