四川省广元市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）川08刑终50号

  原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院。

  上诉人（原审被告人）赵金辉，男，现住河南省新郑市。2023年4月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月26日被广元市公安局经济技术开发区分局取保候审，同年10月12日被广元市利州区人民检察院取保候审；2024年1月15日被广元市利州区人民法院取保候审；2024年3月20日经广元市利州区人民法院决定并由广元市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。

  指定辩护人苗玉禄，四川律法律师事务所律师。

  原审被告人董素琴，女，现住河南省新郑市。2023年5月22日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被广元市公安局经济技术开发区分局取保候审，同年10月12日被广元市利州区人民检察院取保候审，2024年1月15日被广元市利州区人民法院取保候审。现在家候审。

  原审被告人赵志星，男，现住河南省睢县，2023年4月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被广元市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月22日被广元市公安局经济技术开发区分局取保候审，同年10月12日被广元市利州区人民检察院取保候审，2024年1月14日被广元市利州区人民法院取保候审。现在家候审。

  四川省广元市利州区人民法院审理四川省广元市利州区人民检察院起诉书指控被告人赵金辉、董素琴、赵志星犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2024年3月20日作出（2024）川0802刑初5号刑事判决。原审被告人赵金辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，于2024年5月6日在本院审判法庭公开开庭审理。四川省广元市人民检察院指派检察员张燕出庭履行职务，上诉人赵金辉及其辩护人苗玉禄到庭参加诉讼。现已审理终结。

  原判认定，2020年12月始，被告人赵金辉为谋取非法利益，在未取得有关资质的情况下，未按照乳粉的生产工艺流程，到市场进购植脂末、麦芽糊精等原料，同时在网上购买包装袋、标签等包材，在其河南省新郑市租房中，利用封口机等设备将购买的原材料混装成500g至2500g不等的小包装产品，并上架至自己在拼多多开设经营的八家店铺，宣称产品为进口“俄罗斯老式奶粉”（透明袋、黄色包装袋两种）、“新西兰恒天然全脂奶粉”进行销售。2022年10月、2023年1月，被告人董素琴、赵志星分别来到赵金辉的租房处，帮助赵金辉生产、销售伪劣奶粉至案发时。经检验，其生产、销售的奶粉蛋白质、脂肪均不符合GB19644-2010《食品安全国家标准乳粉》要求。被告人赵金辉销售伪劣奶粉金额共计1,918,670.33元；被告人董素琴参与销售伪劣奶粉共计493,981.04元；被告人赵志星参与销售伪劣奶粉共计178,783.27元。

  另查明，被告人董素琴怀孕8个月左右。被告人赵金辉在侦查阶段主动退缴违法所得人民币40万元。被告人赵金辉、董素琴、赵志星均在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，公诉机关建议对被告人赵金辉判处有期徒刑十年，并处罚金；被告人董素琴判处有期徒刑三年，并处罚金。可适用缓刑；被告人赵志星判处有期徒刑一年，并处罚金。可适用缓刑。

  上述事实，有经庭审举证、质证的假冒伪劣奶粉及原料、奶粉包装袋、标签打印机、封口机、快递包裹等物证；立案决定书、受案登记表、到案经过、户籍证明、银行卡流水、银行卡交易明细等书证；证人蒲某的证言；被告人赵金辉、董素琴、赵志星的供述与辩解；鉴定意见；检查笔录；视听资料等证据在卷证明。

  原判认为，被告人赵金辉、董素琴、赵志星未取得食品生产经营许可，以假充真，生产销售伪劣奶粉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人董素琴、赵志星明知道其丈夫、儿子赵金辉实施生产、销售伪劣产品，而为其提供包装、销售、仓储等帮助，依法成立共同犯罪。在共同犯罪中，被告人赵金辉起主要作用，系主犯；被告人董素琴、赵志星起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人董素琴主动到公安机关投案，且到案后并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人赵金辉、赵志星到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人赵金辉积极退缴违法所得，可酌定从轻处罚；三被告人在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，可依法从宽处理。各辩护人及其各被告人具有自首、从犯、坦白、积极退缴违法所得、认罪认罚等从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人董素琴、赵志星悔罪表现较好，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，综合全案量刑情节及本案被告人之间相互为直系亲属的特殊关系，根据宽严相济的刑事政策，被告人董素琴属于怀孕的妇女，依法应当适用缓刑，被告人赵志星可以适用缓刑，公诉机关量刑建议适当，予以采纳。故判决如下：一、被告人赵金辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人董素琴犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人赵志星犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；四、被告人赵金辉退缴违法所得人民币400,000.00元予以没收，由扣押机关上缴国库。五、本案扣押的被告人赵志星账本已作为指控犯罪事实的证据，应当由侦查机关依法移送至本院案卷留存；本案扣押的被告人赵志星奶粉包装袋、奶粉标签、电脑主机、快递包裹、含乳食品基料粉、标签打印机、封口机、三防热敏纸、植脂末、麦芽糊精、成品奶粉、结晶果糖、拼多多“好评返现”纸条等均系作案工具，依法予以没收，由扣押机关依法销毁。

上诉人赵金辉的上诉理由：1.原审法院及公诉人认定赵金辉有认罪认罚、坦白、主动退赃退赔等从宽处罚情节,但在量刑时并没有在刑罚上得以体现。原判决判处上诉人十年有期徒刑过重。2.原判未综合考虑被告人缴纳罚金的能力及家庭情况，判处上诉人的罚金处罚过重。

  在二审庭审过程中，上诉人赵金辉提出其应侦查人员要求归劝其妻原审被告人董素琴主动到广元投案，后董素琴到广元警方投案自首。应认定其具有立功表现。

  辩护人的主要辩护意见：1.根据最高人民法院和高院相关指导意见，上诉人有立功、退赃退赔的情节，本案应该在基准刑七年判决，加上减轻和加重的情节，对赵金辉判决十年偏重。2.根据相关指导意见，考虑到赵金辉实际缴款能力，本案三名被告人都是家人，虽然犯罪金额系190多万，但赚取的利润未达190万元，家庭负担大，案发后主动退赃40万，目前家庭的钱已经被掏空，希望二审法院酌情考虑罚金金额。

  出庭检察员的出庭意见：1.生产、销售伪劣产品罪，销售金额50万以上法定刑期是7-15年并处罚金，有数额的要遵循基础的数额，检察院在签署认罪认罚的时候是十年，考虑到赵金辉的情节，已经减轻30%量刑，量刑适当。2.赵金辉犯罪金额190多万，根据相关法律规定，100万的罚金是起点。3.本案事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。

  在侦查机关完成对赵金辉具有立功表现的补充侦查后，出庭检察员对此的意见为，赵金辉具有立功表现，建议对其从轻处罚，减轻刑罚6个月到1年。

  二审查明的其他事实和证据与一审相同，对一审判决认定的事实予以确认。

  另查明，上诉人赵金辉于2023年4月26日被抓获归案。同年5月6日侦查人员在讯问赵金辉时，让其归劝犯罪嫌疑人董素琴投案自首。赵金辉根据侦查人员要求，使用其原来的176××××3216手机拨打董素琴135××××****手机，在通话中归劝其妻董素琴主动投案自首。2023年5月23日董素琴到广元市公安局经济技术开发区分局投案，并如实供述自己的犯罪事实。

  二审期间，公诉机关为证明上诉人赵金辉具有立功表现，向本院提交下列证据：

  1.经开区分局办案民警的情况说明一份，证实：上诉人赵金辉于2023年4月26日被抓获归案。同年5月6日侦查人员在讯问赵金辉时，让其归劝犯罪嫌疑人董素琴投案自首。赵金辉根据侦查人员要求，使用其原来的176××××3216手机拨打董素琴135××××****手机，在通话中归劝其妻董素琴主动投案自首。2023年5月23日董素琴到广元市公安局经济技术开发区分局投案，并如实供述自己的犯罪事实；

  2.董素琴提供的中国移动的业务受理单，证实135××××****在2023年5月期间为其使用的手机号码；

  3.公安机关通过技术协查，从郑州市公安局网安支队提供的通话记录中，下载打印的通话详单共计10页，证实证实135××××****在2023年5月6日10:08:56、10:25:54两次与176××××3216通话，通话时间分别为176秒、95秒。2023年5月6日11:14:21与180××××****通话，通话时间147秒；

  4.办案民警提供本人的手机通话截图，显示2023年5月6日与董素琴的通话时间、时长等，与网安支队提供的数据能够互相映证；

  5董素琴的讯问视频、侦查人员根据与董素琴通话视频制作的笔录，证实：董素琴向侦查人员确认，2023年5月6日接到了赵金辉给她打的电话，赵金辉的目的是劝说董素琴到广元去自首。

  本院认为，被告人赵金辉、董素琴、赵志星未取得食品生产经营许可，以假充真，生产销售伪劣奶粉，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人赵金辉在与原审被告人董素琴、赵志星的共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人董素琴、赵志星起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人董素琴主动到公安机关投案，且到案后并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人赵金辉、原审被告人赵志星到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；赵金辉、董素琴、赵志星在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，可依法从宽处理。上诉人赵金辉归劝成功原审被告人董素琴向公安机关投案自首，是立功，可依法从轻处罚。

  上诉人赵金辉及其辩护人关于“具有立功表现，原判量刑过重。”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵金辉被抓获归案后，于2023年5月6日上诉人赵金辉根据侦查人员要求，使用其原来的176××××3216手机拨打董素琴135××××****手机，在通话中归劝其妻董素琴主动投案自首。2023年5月23日董素琴到广元市公安局经济技术开发区分局投案，并如实供述自己的犯罪事实。赵金辉的行为构成立功，应依法予以从轻处罚。一审判决在对上诉人赵金辉确认刑罚时，已充分考虑上诉人犯罪数额高达1918670.33元和赵金辉具有的认罪认罚、坦白、积极退缴违法所得等从轻处罚情节,均已在量刑时体现，原判刑罚并无明显不当。因二审期间经补充侦查确认上诉人赵金辉具有立功表现，出现了新的从轻处罚量刑情节，应对原判刑罚予以调整。同时，上诉人犯罪数额1918670.33元，在一审期间仅退赃40万元，原判认定为积极退赃错误，应予纠正。上诉人赵金辉及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。出庭检察员对上诉人赵金辉具有立功表现予以认可，并建议在六个月至一年的幅度内从轻处罚意见正确，予以采纳。

  上诉人赵金辉及其辩护人关于“罚金刑过重”的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第一百四十条明确规定，犯生产、销售伪劣产品罪，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。原判在坚持罪责相适应的原则下，综合考虑到上诉人赵金辉及原审被告人董素琴、赵志星的犯罪情节、上诉人赵金辉和原审被告人相互间为直系亲属的特殊关系，以及上诉人和原审被告人缴纳罚金的能力作出的判决，原判判处的罚金数额，已是法律规定的判处罚金数额的最低要求。故上诉人及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。

  本案已查明上诉人赵金辉生产、销售伪劣奶粉数额共计为1,918,670.33元，该1,918,670.33元均是上诉人的违法所得，应全部予以追缴。一审判决仅没收上诉人赵金辉主动退缴的违法所得40万元，未判决向上诉人赵金辉继续追缴所余违法所得1,518,670.33元，应予纠正。

  综上所述，因二审期间补充侦查证明上诉人赵金辉具有立功表现，应对上诉人赵金辉的量刑予以调整。同时，一审判决遗漏继续向上诉人追缴违法所得，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

  一、维持四川省广元市利州区人民法院（2024）川0802刑初5号刑事判决第二、第三、第四、第五项。即：二、被告人董素琴犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人赵志星犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；四、被告人赵金辉退缴违法所得人民币400,000.00元予以没收，由扣押机关上缴国库。五、本案扣押的被告人赵志星账本已作为指控犯罪事实的证据，应当由侦查机关依法移送至本院案卷留存；本案扣押的被告人赵志星奶粉包装袋、奶粉标签、电脑主机、快递包裹、含乳食品基料粉、标签打印机、封口机、三防热敏纸、植脂末、麦芽糊精、成品奶粉、结晶果糖、拼多多“好评返现”纸条等均系作案工具，依法予以没收，由扣押机关依法销毁。

  二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2024）川0802刑初5号刑事判决第一项。即：一、被告人赵金辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；

  三、上诉人（原审被告人）赵金辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一百万元；

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2024年3月20日起至2033年8月19日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制执行。）

  四、继续追缴赵金辉违法所得1,518,670.33元，上缴国库。

  本判决为终审判决。

审 判 长  柏 舸

审 判 员  唐 瑞

审 判 员  刘利华

二〇二四年五月二十八日

法官助理  付 燕

书 记 员  苗夏菲