北京市第三中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）京03刑终218号

  原公诉机关北京市怀柔区人民检察院。

  上诉人（原审被告人）刘某。

  原审被告人彭某1。

  北京市怀柔区人民法院审理北京市怀柔区人民检察院指控刘某、彭某1犯职务侵占罪一案，于2024年2月19日作出（2023）京0116刑初278号刑事判决。原审被告人刘某不服，在法定期限内提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员白玉、检察官助理袁宫玉出庭履行职务。上诉人刘某及其辩护人李玉清、原审被告人彭某1到庭参加诉讼。现已审理终结。

  北京市怀柔区人民法院刑事判决认定：2022年7月，被告人刘某与彭某1经共谋后，利用担任某公司法定代表人的职务便利，将北京市怀柔区某局转账至该公司账户内的钱款人民币300万元占为已有。被告人刘某于2023年7月16日经民警电话通知到案，被告人彭某1于2023年4月27日主动投案。被告人刘某亲属于2022年8月24日退赔案款人民币400余万元。涉案手机已依法扣押并随案移送。

  北京市怀柔区人民法院认定上述事实的证据有：被告人刘某、彭某1的供述，证人李某1、金某、郭某、陈某、高某1、刘某1、彭某2、彭某3、彭某4、孙某、张某、高某2、钟某、周某、李某2的证言、证人刘某2的证言及委托代理合同书、证人苏某的证言及转账截图、银行交易流水、证人石某的证言及转账截图，扣押笔录，视听资料，鉴定意见，扣押决定书、扣押清单、工商登记材料、银行账户交易明细、股权转让协议复印件、交接清单、收条、国库集中支付凭证、劳务派遣公司账务明细表、北京市怀柔区某局资金情况说明、国内支付业务收款回单、中国建设银行电子缴税付款凭证、转账记录、关于刘某3在处理欠款事件的情况说明、内地居民因私出境证件签发信息、出入境记录查询结果、微信聊天记录、抖音聊天记录、受案登记表、到案经过、户籍证明、前科查询材料、刑事判决书等。

  根据上述事实及证据，北京市怀柔区人民法院认为：被告人刘某、彭某1作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额巨大，二被告人的行为均已触犯我国刑律，构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘某家属代其退赔案款并取得谅解，被告人彭某1主动投案并当庭如实供述犯罪事实、有自首情节，自愿认罪，对二被告人均依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金人民币十一万元；二、被告人彭某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；三、随案移送手机五部，存档备查。

  上诉人刘某的主要上诉理由为，其行为不构成职务侵占罪，一审判决认定事实不清，且量刑过重。

  上诉人刘某之辩护人的主要辩护意见为：案发时刘某不是某公司的法定代表人或股东，不符合职务侵占罪的犯罪主体条件，在案证据不能证明刘某有职务侵占的主观故意和客观行为，故请求二审法院改判刘某无罪。

  北京市人民检察院第三分院的出庭意见主要是：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，认定刘某、彭某1犯职务侵占罪的定罪准确，量刑适当，故建议二审法院驳回上诉，维持原判。

  本院经审理查明认定的事实与原判相同，另查明：2022年8月18日，北京市怀柔区某局工作人员向公安机关报案，称该单位支付给某公司的劳务费400余万元被转至彭某1个人账户，未向工人发放工资，该笔钱款包括本案300万元部分，本案因此而案发，同年8月20日，刘某因涉嫌犯职务侵占罪被公安机关刑事拘留，后公安机关针对本案进行侦查。上述事实，有一审判决中所列经庭审举证质证的证据予以证实，本院对相互印证的部分均予以确认。

  本院认为，上诉人刘某伙同原审被告人彭某1，利用职务上的便利，共同将本单位财物非法占为己有，且数额巨大，二人的行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。刘某前罪判决宣告前，已被发现还有其他罪没有判决，应当对其数罪并罚，并将已经执行的刑期，计算在本案判决决定的刑期以内。

  对于上诉人刘某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，首先，在案相互印证的证据证实，刘某与彭某1二人事前共谋实施犯罪，事中共同实施取现行为，事后不如实交代钱款去向，且通过变更法定代表人、安排彭某1出国、使用某软件秘密联络等方式逃避公安机关侦查，以上事实足以证明刘某具有将公司财物占为己有的主观故意，刘某的行为符合职务侵占罪的构成要件；其次，刘某经与彭某1商议，将刘某担任法定代表人和实际控制人的某公司转让给彭某1，后利用彭某1的职务便利，共同侵占某公司财物，刘某符合职务侵占罪的犯罪主体条件，应以职务侵占罪共犯论处；最后，一审判决已经充分考虑刘某具有的全部量刑情节及其在共同犯罪中所起的作用等，对其判处的刑罚适当，且刘某在二审期间无新的从宽处罚事由。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院均不予采纳。北京市人民检察院第三分院的出庭意见中关于本案定罪量刑方面的意见本院予以采纳。

  综上，一审法院根据上诉人刘某、原审被告人彭某1犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作出的判决定罪及量刑正确，审判程序合法，惟未对刘某的前后罪进行数罪并罚有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

  一、维持北京市怀柔区人民法院（2023）京0116刑初278号刑事判决主文第二项、第三项，即：二、被告人彭某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；三、随案移送手机五部，存档备查。

  二、撤销北京市怀柔区人民法院（2023）京0116刑初278号刑事判决主文第一项，即：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金人民币十一万元。

  三、上诉人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金人民币十一万元，与前罪判处的有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年7月16日起至2026年11月15日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳）。

  本判决为终审判决。

审 判 长 赵程宇

审 判 员 麻学军

审 判 员 王海广

二〇二四年五月三十一日

法官助理 赵方强

书 记 员 张 帅