广东省江门市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）粤07刑终82号

  原公诉机关广东省台山市人民检察院。

  上诉人（原审被告人）吴某祥（曾用名吴某一），男，1988年1月7日出生于广西壮族自治区昭平县，汉族，文化程度小学，务工人员，户籍所在地广西昭平县，暂住广东省鹤山市。因犯盗窃罪于2011年4月13日被广西昭平县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2023年2月8日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年9月17日被逮捕。现羁押于台山市看守所。

辩护人孙逊，广东鹤强律师事务所律师。

  广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控被告人吴某祥犯盗窃罪一案，于2024年3月8日作出（2023）粤0781刑初540号刑事判决。宣判后，吴某祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2024年6月5日公开开庭审理了本案。江门市人民检察院指派检察员陈锡章、王莉出庭履行职务，上诉人吴某祥及其辩护人孙逊到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院查明，2022年12月18日夜间至19日凌晨，被告人吴某祥驾驶货车去到台山市**镇**处，盗窃了被害人潘某锋堆放在该处的29桶松脂，共重9995.43斤，价值人民币51976.24元。窃后，销赃得款人民币35020元。同月24日夜间至25日凌晨，吴某祥驾驶货车去到台山市**镇**村山路边，盗窃了被害人许某邦堆放在该处的24桶松脂，共重6360斤，价值人民币31800元。窃后，销赃得款人民币15800元。案发后，吴某祥的家属已赔付潘某锋人民币75000元、赔付许某邦人民币33750元，并取得二人谅解。

  原审法院认定上述事实，有下列证据证实：

  （一）物证、书证

  1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2022年12月19日和26日，潘某锋、许某邦分别报警称其松脂被盗，民警经侦查发现吴某祥有重大作案嫌疑，于2023年2月8日在鹤山市抓获吴某祥。

  2.户籍资料、刑事判决书，证实被告人吴某祥犯罪时具备完全刑事责任能力及前科情况。

  3.台山市公安局端芬派出所出具的情况说明，证实：（1）2023年11月12日，民警到端芬镇永红林场对松脂进行称量，经称量储存松脂的蓝色塑料桶空桶重量为14斤，民警随机选取了3桶松脂进行称量，第一桶松脂的重量为356斤（净含量342斤）、第二桶松脂的重量为358斤（净含量344斤）、第三桶松脂的重量为362斤（净含量348斤）。（2）2023年2月22日，民警到端芬镇隆文榄子核村对松脂进行称量，称量了1个储存松脂的蓝色塑料桶空桶重量为10.9斤，民警随机选取了2桶松脂进行称量，第一桶松脂的重量为270.9斤（净含量260斤）、第二桶松脂的重量为280.9斤（净含量270斤）。（3）因被害人称工人流动性大，每年的工人不同，没有联系方式，因此无法找到2022年12月18日期间在台山市端芬镇永红林场工作的工人。（4）因塑料桶被盗时状态残旧，台山市价格认证中心认为该塑料桶无拍价价值，且市场上没有同样的二手塑料桶交易进行参考，故无法对塑料桶进行价值认定。（5）广西昭平县公安局调取了吴某祥的刑事判决书，未能提供释放证明。

  4.指认材料，证实被告人吴某祥指认盗窃松脂的地点、盗窃松脂时所用的车辆及盗窃时装载松脂的塑料桶，被害人潘某锋、许某邦指认被盗松脂所用的塑料桶。其中被告人吴某祥指认较高的塑料桶是2022年12月19日盗窃时装载松脂的塑料桶，与被害人潘某锋指认的一致；被告人吴某祥指认较矮的塑料桶是2022年12月25日盗窃时装载松脂的塑料桶，与被害人许某邦指认的一致。

  5.谅解书，证实被告人吴某祥的家属已赔偿被害人许某邦33750元、被害人潘某锋75000元，取得两名被害人的谅解。

  6.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警在被告人吴某祥处扣押手机1台、粤Ｔ0****牌车辆一辆、粤ＬＣ****牌车辆一辆。

  （二）现场勘验、检查笔录

  1.2022年12月19日9时30分，台山市公安局刑事侦查大队对案发现场台山市端芬镇永红林场望天堂进行勘查，地面可见白色液体，白色液体南面地面可见一只手套，经棉签擦拭，在地面手套提取手套内面拭子一份，现场地面可见塑料桶，塑料桶内有被白色液体往地面呈流淌状，白色液体西面地面可见圆形凹陷状印痕。岔路口地面可见车轮印痕，车轮印痕宽14.5厘米。

  2.2022年12月26日15时45分，台山市公安局刑事侦查大队对案发现场台山市**镇**村山路边进行勘查，现场地面有圆形凹陷状的痕迹，在两处圆形凹陷状的痕迹旁边的山路地面上可见车轮印痕，车轮印痕宽为14.5厘米。

  （三）鉴定意见

  1.台山市价格认证中心出具的台价认[2023]60号、61号价格认定结论书，证实松脂在2022年12月19日市场收购价格为5.20元/市斤，2022年12月25日市场收购价格为5.00元/市斤。

  2.台山市公安司法鉴定中心出具的台公（司）鉴（ＤＮＡ）字〔2023〕115号鉴定书，证实2022年12月19日，民警在台山市**镇**内面拭子的ＳＴＲ分型与吴某祥血样的ＳＴＲ分型相同，似然率为3.62×1030。

上述鉴定均已通知被害人潘某锋、许某邦及被告人吴某祥。

  （四）视听资料

  1.台山市公安局民警对被害人潘某锋装松脂的空桶以及割好的松脂进行称量，储存松脂的蓝色塑料桶空桶重量为14斤，随机抽取了3桶松脂，第一桶松脂的重量为356斤、第二桶松脂的重量为358斤、第三桶松脂的重量为362斤。

  2.台山市公安局民警对被害人许某邦装松脂的空桶以及割好的松脂进行称量，储存松脂的蓝色塑料桶空桶重量为10.9斤、随机抽取了2桶松脂，第一桶松脂的重量为270.9斤、第二桶松脂的重量为280.9斤。

  （五）电子数据及检查笔录

台山市公安局对吴某祥的手机1台检查并提取相关数据，将检查结果压缩成“台公（刑）检（电）字［2023］02020号.ｚｉｐ”文件。

  （六）证人证言

  1.证人谢某安的证言，证实其从2023年2月份开始帮潘老板采松脂。松脂都是用蓝色塑料桶装载存储的，大约每桶能储存360斤，其使用蓝色塑料桶储存松脂时都是装满的。工资是按照割松脂的重量算提成的，从割松油开始到采集完成这个过程，一般按照松脂3元一斤来算的。割完松脂后潘老板根据每位工人割松脂的重量计算工钱，工作途中不采割松脂就走掉的工人就没工资发，平常支付的是老板预借的生活费。

  2.证人陈某杰的证言，证实其于2023年2月份开始帮潘老板采松脂。松脂都是用蓝色塑料桶装载存储的，为了搬运方便，每个桶基本都是装满才换另外一个桶装，持平桶口的话装满一桶大约重350-360斤，其使用蓝色塑料桶储存松脂时基本都是装满的。一般是老板预借生活费给工人，工人一般按照割松脂的重量3元一斤计算工钱，如果中途离开就没有工钱，老板出售松脂后会结算松脂款将之前的预借款抵扣回来。

  3.证人韦某合的证言，证实其是2021年3月份开始帮许老板采松脂。松脂都是用蓝色塑料桶装载存储的，每桶大约能储存260斤，其使用蓝色塑料桶储存松脂时基本都是装满的。割完松脂后根据每位工人割松脂的重量按2.3元一斤计算工钱，工作途中不采割松脂就走掉的工人就没工资发，老板平常支付的是预借的生活费。

  （七）被害人的陈述

  1.被害人潘某锋的陈述，证实2022年12月18日其将在永红林场采集的松脂堆放在山林附近的路边，共堆放了36桶，每桶松脂重约350斤，19日早上7时发现共被盗走34桶松脂，还有2桶的松脂被倒在地上，之后就报警。其所承包的林场内所有采集的松脂都是使用蓝色塑料桶存放的。2022年4月至6月期间，吴某祥曾在其所承包的永红林场内工作。采集松脂需要一个过程，吴某祥工作期间都是在割杂草、树皮，是在做前期工作，一般松脂都是在第3个月才开始采集的，吴某祥只做了前期工作，后面真正开始收松脂的时候就不做了，所以是没有报酬的。其和所有工人都是以2.8元每斤松脂的价格来结算工钱。因为都是事先约定好如何结算报酬的，吴某祥也清楚没有采集好松脂是不会给工钱的，其没有拖欠吴某祥报酬。

  2.被害人许某邦的陈述，证实2022年12月26日8时30分许，其存放在台山市隆文榄子核村的松油被盗窃了25桶，每桶270斤，于是到派出所报案。其将松油存放在隆文榄子核村的五个点，分别放了5桶、4桶、8桶、3桶、5桶，每个存放点都在一条路上，最远和最近的存放点距离800米。

  （八）被告人供述与辩解

  被告人吴某祥在侦查阶段供述共两次在台山市端芬镇未经他人同意擅自搬走松油拉去出售。其以前在台山市端芬镇帮浙江的潘老板割松油，所以知道这边的山中有松油。收集的松油一般都会存储在塑料桶内。2022年12月18日，其驾驶一辆蓝色货车从鹤山市龙口镇出发来到台山市端芬镇，前往林场找潘老板讨要工钱，但是没看到人，然后就沿着林场一直开车转，沿途发现公路边处放有一个蓝色的塑料桶，然后就开车沿着路往山里开，大概开了几分钟看到路边堆放了一些蓝色的塑料桶。其将车的升降板放下，然后采用滚动的方法将塑料桶沿升降板推入车厢中，随后在沿途其他几处地方总共搬了29个蓝色的塑料桶到货车上。随后开车往广西贺州，在经过梧州市京南镇时，在路边找了一个收购点，对方打开后说里面装的是松油，对方便说以单价4.6元每斤的价格回收，随后对方就用竹竿秤砣随机称了3桶的重量，然后用平均数乘以29桶，经称量松油的重量是7800斤，共卖了35020元现金。第二次是2022年12月24日，其开着蓝色货车再次来到林场找潘老板，发现已经搬走了，随后便沿着山路一直开，发现路边有几个装松油的蓝色塑料桶，便沿着山路将存放在路边的蓝色塑料桶搬运到货车上，一共装了24桶，装好车后就往广西贺州开，前去之前卖松油的地方将松油出售，经称量重量是3600斤，单价4.4元每斤，共卖了15800元现金。其盗窃的松油都是存储在蓝色的塑料桶内，第一次盗窃的松油都是用大桶装的，第二次盗窃的松油都是用小桶装的，大桶一桶280斤，小桶一桶160斤，都是收松油的人大概估算的。两次回收松油不是同一个人，但都是一样用竹竿秤砣随机称了几桶重量后用平均数再乘以桶数来称量。对方都说要减去桶的重量，其也没有仔细去计算，对方说给多少就是多少。其于2022年3月21日至7月下旬给潘老板打了两个月工，潘老板欠其工钱几千元。其第一次是想把那些蓝色塑料桶拉去卖来抵工钱，卖得35020元后原本的想法是去找潘老板讨要工钱，然后再把卖松油的钱给回潘老板，结果潘老板搬走了，其很生气，所以第二次用偷走潘老板松油的方式让潘老板难受。其盗窃松油所使用的粤ＬＣ****蓝色货车是妹妹吴某琴的，妹妹不知道其借用货车是用于盗窃。

  被告人吴某祥在审查起诉阶段辩解没有盗窃行为。其通过网上招聘到台山市端芬镇潘老板那里割松油，从3月21日一直干到7月十几日，工资是300至500元一天，其过来工作后潘老板说过工资按照割松油的重量算，但也说了可以预支工资。其工作就是在负责的区域里修路、搭架子、把松树的树皮削薄、在松树上打钉、挂袋子、开油路，到了7月份潘老板反悔不给其预支工资，所以其就提出不干了，潘老板就说其没干到年底，拒绝支付工资。过了一段时间其来端芬找潘老板索要工钱，但是没找到人，那天晚上其开车在周围转，看到路边摆放有很多桶，就把桶搬上车拉到广西去卖。其对在端芬镇永红农场被盗的松脂价值有意见，认为松脂没这么重。对在端芬镇隆文榄子核村山路边被盗的松脂价值没有异议。其认为第二次拿走的松油都不是潘老板的，因为不知道是谁的，所以不是盗窃。

  原审法院认为，被告人吴某祥以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。吴某祥有故意犯罪前科，酌情从重处罚。吴某祥积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条的规定，判决：一、被告人吴某祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。二、台山市公安局扣押的物品，由扣押机关依法处理。

  原审被告人吴某祥上诉提出：1.其与潘某锋之间存在劳资纠纷，其拿潘某锋的松油是为了抵扣所欠工资，其当时未意识到是犯罪，后表示认罪。2.其已通过家人向潘某锋、许某邦赔偿全部损失，二被害人予以谅解，表示不追究其刑事责任。

其辩护人提出：1.吴某祥构成职务侵占罪，而非盗窃罪，公诉机关定性不准确。2.吴某祥积极退赃并取得被害人的谅解，在量刑时没有充分考虑。3.对吴某祥应当适用缓刑。综上，请求二审宣告吴某祥适用缓刑。

江门市人民检察院出庭意见认为：1.本案认定上诉人吴某祥构成盗窃罪的事实清楚、证据充分。吴某祥在其上诉状中对盗窃他人财物的犯罪事实也表示认罪。2.吴某祥不具备构成职务侵占罪的主体条件及行为条件，不构成职务侵占罪。3.一审判决认定吴某祥盗窃数额达到“数额巨大”准确，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审根据吴某祥有故意犯罪前科、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等的情节作出的量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。

  经审理查明，2022年3月下旬，上诉人吴某祥受雇于被害人潘某锋从事松脂采集工作，期间，潘某锋未与吴某祥签订劳动合同，亦未按月向潘某锋支付劳动报酬。同年7月中旬，吴某祥辞工，潘某锋以吴某祥中途离职为由拒绝向吴某祥支付任何劳动报酬，吴某祥因此怀恨在心，萌生盗窃潘某锋松脂以泄愤及补偿自己工资之念。2022年12月18日晚至19日凌晨，吴某祥驾驶货车去到台山市**镇**处，盗窃潘某锋堆放在该处的价值人民币（下同）51976.24元的松脂9995.43斤，后销赃得款35020元。同月24日晚至25日凌晨，吴某祥驾驶货车去到台山市**镇**村山路边，盗窃被害人许某邦堆放在该处价值31800元的松脂6360斤，后销赃得款人民币15800元。案发后，吴某祥的家属赔付潘某锋75000元、赔付许某邦33750元，并取得二人谅解。

  上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的扣押在案的物证，抓获经过、前科资料、搜查笔录、扣押清单、谅解书等书证，现场勘查笔录及照片，价格认定结论书，被害人潘某锋、许某邦的陈述，证人谢某安、陈某杰、韦某合的证言，上诉人吴某祥的供述及辩解等证据证实。

  对上诉人吴某祥及其辩护人所提上诉、辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：

  （一）关于吴某祥的行为是否构成盗窃罪的问题

  吴某祥辩解其没有盗窃的主观故意，其将被害人潘某锋的松脂拉走变卖是为了抵付自己的工钱，经查，吴某祥与潘某锋之间确实存在劳务关系。如吴某祥认为其与被害人潘某锋之间存在劳资纠纷，应通过合法方式解决。吴某祥先后两次以秘密方式窃取他人财物变卖，所得赃款据为己有，非法占有目的明显，其行为符合盗窃罪的构成要件。吴某祥辩护人所提构成职务侵占罪的意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。

  （二）关于对吴某祥的量刑是否恰当的问题

  吴某祥盗窃他人松脂的价值共计83776.24元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对吴某祥量刑应考虑如下情节：

  1.如实供述。吴某祥到案后对实施盗窃次数、时间、地点、方式、过程等主要犯罪事实供认不讳，其以潘某锋拖欠工资为由辩称其盗取潘某锋松脂的行为不构成犯罪，属对行为性质的辩解，不影响如实供述的认定。

  2.超额赔偿，取得谅解。本案中，潘某锋被盗损失为51976.24元，吴某祥赔偿75000元，超额23023.76元；许某邦被盗损失31800元，吴某祥赔偿33750元，超额1950元；并取得二被害人谅解，双方矛盾有效化解。

  3.吴某祥盗窃潘某锋财物事出有因。吴某祥于2022年3月至7月受雇潘某锋从事松脂采集工作，期间中途离职，虽潘某锋未能提供劳务至双方口头约定的期限，但吴某祥事实上已为潘某锋从事修路、搭架子、割树皮、开油路、挂袋子、割杂草等繁重的体力劳动超过三个月，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利；劳动者的工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。潘某锋未依法按月向吴某祥支付工资，不当在先，后又以吴某祥未工作至约定的期限为由拒绝支付任何劳动报酬，激化双方矛盾，后吴某祥通过盗窃潘某锋松脂泄愤并获取补偿，据此可认定潘某锋对自身财物被盗具有一定过错，对吴某祥该部分犯罪事实可以从轻处罚。

  4.吴某祥盗窃许某邦松脂具有刑法可谴责性。吴某祥盗窃潘某锋财物虽事出有因，但其在实施第一宗盗窃获取35020元后，贪欲膨胀，采取相同手段继续盗取他人松脂，具有刑法上的可谴责性，且吴某祥曾因犯盗窃犯罪被判处刑罚，人身危险性较常人大，据此，不应对其宣告缓刑。

  综上，原审判决未能充分考量上述事实、情节，导致对吴某祥量刑偏重，应予纠正。

  本院认为，上诉人吴某祥无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。吴某祥到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；吴某祥积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚；被害人潘某锋对自身财物被盗具有一定过错，可对该部分犯罪酌情从轻处罚；吴某祥具有盗窃犯罪前科，可以酌情从重处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，唯量刑时未充分考量吴某祥具有如实供述、潘某锋具有过错、吴某祥超额赔偿取得谅解等情节导致量刑偏重，本院依法予以纠正。检察机关、上诉人及其辩护人所提意见中符合事实及法律规定的予以采纳，其余意见不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

  一、维持广东省台山市人民法院（2023）粤0781刑初540号刑事判决第一项中对被告人吴某祥的定罪部分及该判决第二项。

  二、撤销广东省台山市人民法院（2023）粤0781刑初540号刑事判决第一项中对被告人吴某祥的量刑部分。

  三、上诉人吴某祥犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。

  （刑期从判决执行之日其计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2023年2月8日至2023年2月23日被羁押的16日应折抵刑期，即自2023年9月17日至2026年8月31日止；罚金自判决发生法律效力之日起十日内缴纳完毕。）

  本判决为终审判决。

审 判 长 谢建华

审 判 员 翁儒科

审 判 员 沈 琼

二〇二四年六月七日

法官助理 张孟楠

书 记 员 余晓琳