山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）晋08刑终45号
原公诉机关万荣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某1，户籍所在地山西省临猗县，现住临猗县。
辩护人贾某。
辩护人张某2。
上诉人（原审被告人）胡某，户籍所在地山西省运城市临猗县，现住临猗县。
辩护人冯某。
辩护人王某。
原审被告人樊某，公民身份号码1427241972********，户籍所在地山西省运城市临猗县，现住临猗县。2023年3月24日，因犯危险驾驶罪被临猗县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币1500元。
原审被告人张某原审被告人张某3，户籍所在地山西省临猗县，现住临猗县。因涉嫌犯非法采矿罪，2023年5月10日，被万荣县公安局取保候审，同年6月28日被刑事拘留，同年8月2日，经万荣县人民检察院批准逮捕，被万荣县公安局执行逮捕。2024年1月27日被本院决定取保候审。
原审被告人翟某，公民身份号码1427241972********，户籍所在地山西省临猗县，现住临猗县。因涉嫌非法采矿罪，2023年5月10日，被万荣县公安局取保候审，同年6月28日被刑事拘留，同年8月2日，经万荣县人民检察院批准逮捕，被万荣县公安局执行逮捕。2024年1月27日被本院决定取保候审。
原审被告人孟某，公民身份号码6105231982********，户籍所在地陕西省渭南市大荔县，现住西安市莲湖区。
万荣县人民法院审理万荣县人民检察院指控原审被告人樊某、张某1、张某3、胡某、翟某、孟某犯非法采矿罪一案，于2023年12月28日作出（2023）晋0822刑初147号刑事判决。原审被告人张某1、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员牛某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）胡某及其辩护人冯某、王某，上诉人（原审被告人）张某1及其辩护人贾某、张某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定事实：2018年11月，被告人樊某伙同被告人张某3、胡某、翟某及赵飞（另案处理）商定，在临猗县角杯镇张郭村非法采砂，被告人樊某占一股，投资24000元，具体负责采砂、卖砂，被告人胡某、张某3、翟某及赵飞占一股，每人投资6000元，不参与经营。截至2019年初，五人在未办理采矿许可证的情况下，非法采矿一个月左右。期间，被告人孟某在该砂场帮忙指挥铲车装砂，姚锡斌（另案处理）在砂场登记车数。被告人樊某先后共收取砂款278310元。被告人胡某、张某3、翟某及赵飞各分得17000元。
2019年5月份，被告人张某1伙同犯罪嫌疑人张某3、胡某、翟某及赵飞商定，在临猗县角杯镇潘西村非法采砂五被告人各占一股，分别投资50000元，被告人张某1具体负责采砂、卖砂，被告人胡某、张某3、翟某及赵飞不参与经营。截至同年六月份，五人在未办理采矿许可证的情况下，非法采砂一个月左右。被告人张某1先后共收取砂款231600元。被告人胡某、张某3、翟某及赵飞各分得22000元。
2023年5月10日，被告人张某3、胡某、翟某均主动至万荣县公安局投案自首，同年5月12日，被告人张某1主动到万荣县公安局投案自首，同年6月26日，被告人樊某被万荣县公安局民警在运城市中心医院附近抓获，同年8月11日，被告人孟某主动至万荣县公安局投案自首。2023年7月31日被告人樊某退交非法所得68000元、主动缴纳罚金10000元、生态修复费24000元。2023年6月29日、6月30日、7月10日被告人胡某、张某3、翟某分别退交非法所得39000元。同年11月1日被告人张某1退交非法所得22000元，被告人张某3、胡某、翟某分别主动缴纳罚金10000元、生态修复费20000元。
另查明，被告人张某1因本案被临猗县自然资源局于2019年6月29日以临自然资处字（2019）第127号行政处罚决定书处罚如下：责令停止违法开采行为；没收违法所得7800元、罚款3900元。2023年11月16日19时17分临猗县公安局猗氏派出所接到110指令称，被告人胡某报称银星学校北门口发现一辆疑似贼赃车，派出所民警迅速出警到现场，并发现该车为被盗抢骗车辆，2023年6月8日被山东省临沂市公安局沂河新区分局立为刑事案件；2023年11月21日犯罪嫌疑人李一帆在被告人胡某（李一帆叔叔）带领下到临猗县公安局反诈中心投案自首，李一帆对其犯罪事实供认不讳。
上述事实，各原审被告人在原审开庭审理过程中亦无异议，并有以下证据予以证实：1．转账电子凭证、微信交易截图、扣押清单、价格认定结论书、到案经过、户籍证明、立案鉴定书、情况说明等书证；2．证人吴某、李某等人的证言；3．被告人樊某、张某1等六人的供述与辩解；4．辨认笔录。
原审审理过程中，上诉人（原审被告人）张某1的辩护人递交了如下证据材料：营业执照、角杯乡人民政府出具的【2019】51号关于潘西村张某1砂场办理采矿证的请示；《采矿许可证新立备案表》；山西省第六地质工程勘察院出具的《临猗县角杯潘西11号砂场矿产资源开发利用、地质环境保护与恢复治理、土地复垦方案》；张某1与临猗县角杯乡潘西村民委员会原承包村民代表签订的协议、村民委员会出具的证明两份、王国生出具的收条，证明被告人主观恶性小；临猗县自然资源局出具的（2019）第127号行政处罚决定书，证明被告人的行为受过处罚；临猗县人民医院出具的诊断治理建议书、出院证，证明被告人的身体患病。
原审审理过程中，上诉人（原审被告人）胡某的辩护人递交了如下证据：临猗县牛杜镇出具的胡某现实表现材料，证明胡某一贯表现良好；临猗县人民政府关于进一步严厉打击非法采矿行为的通告，证明其他非法采矿行为均予以行政处罚。2023年12月21日胡某的辩护人向本院递交了夏县监察委夏监函【2023】61号情况说明，证明胡某协助专案组向案件涉及的3名临猗籍不配合调查工作的涉案人员进行了思想开导工作，为案件的顺利查办起到了关键作用。
以上证据均经庭审举证、质证，能够相互印证，具备真实性、合法性与关联性，原审法院予以确认。
原判认为，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为。本案中，被告人樊某、张某1、张某3、胡某、翟某未取得采矿许可证擅自在临猗县角北镇张郭村、角北镇潘西村非法采沙，情节严重，被告人孟某在砂场帮忙指挥铲车装砂，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人樊某、张某1、张某3、胡某、翟某、孟某犯非法采矿罪罪名成立，本院予以支持。
关于对各被告人的量刑。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害缴纳罚金的；（三）其他情节特别严重的情形。本案中，被告人樊某、孟某开采的矿产品价值278310元，被告人张某1开采的矿产品价值231600元，被告人张某3、胡某、翟某开采的矿产品价值509910元，均属于情节严重，依法均应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的幅度内予以量刑。纵观全案被告人樊某有以下量刑情节：1．被告人樊某具有前科，可酌情从重处罚；2．被告人樊某自愿认罪认罚，且签字具结，依法可从宽处罚；3．被告人樊某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；4．被告人樊某主动退交违法所得，积极缴纳罚金和生态修复费，可酌情从轻处罚；被告人张某1有以下量刑情节：1．自愿认罪认罚，且签字具结，依法可从宽处罚；2．主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；3主动退交违法所得，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人张某3、翟某具有以下量刑情节：1．自愿认罪认罚，且签字具结，依法可从宽处罚；2．主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；3．主动退交违法所得，积极缴纳罚金和生态修复费，可酌情从轻处罚。被告人胡某具有以下量刑情节：1．自愿认罪认罚，且签字具结，依法可从宽处罚；2．主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；3．具有立功情节，依法可从轻处罚；4．主动退交违法所得，积极缴纳罚金和生态修复费，可酌情从轻处罚。被告人孟某有以下量刑情节：1．被告人孟某自愿认罪认罚，且签字具结，依法可从宽处罚；2．被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；3．主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。4．主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。公诉机关万检量建【2023】156号、157号、158号、160号、155号量刑建议书，分别建议判处被告人樊某有期徒刑七个月，并处罚金10000元；建议判处被告人张某1拘役五个月，并处罚金10000元；建议判处被告人张某3有期徒刑七个月，并处罚金10000元；建议判处被告人翟某有期徒刑七个月，并处罚金10000元；建议判处被告人孟某拘役四个月，并处罚金5000元符合法律规定，本院予以采纳。公诉机关万检量建（2023）159号量刑建议书建议对被告人胡某判处有期徒刑六个月偏重，本院依法予以调整。
关于樊某、翟某的辩护人提出对被告人的犯罪数额认定不准确，应折减27000元的租赁费的意见，经查，公诉机关根据被告人孟某的供述以及微信交易明细等证据，认定犯罪数额准确，被告人樊某、翟某的辩护人提出犯罪数额认定不准确的意见，本院不予采纳。
关于被告人樊某、胡某、翟某的辩护人提出被告人具有法定从轻减轻情节，非法采矿行为达不到情节特别严重，建议人民法院免予刑事处罚的意见，经查，被告人樊某涉及非法采矿数额高达278310元，非法获利102000元，并具有犯罪前科；被告人胡某、翟某涉及非法采矿数额高509910元，违法所得39000元，根据相关法律规定，不属于犯罪情节轻微，依法不可以免予刑事处罚。辩护人提出的从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。
关于被告人胡某的辩护人提出夏县监察委出具的情况说明，属于被告人胡某第三次立功的情形，建议人民法院对其适用缓刑。经查，《最高人民法院最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：根据刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子到案后有检举揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。从辩护人递交的情况说明的内容来看，被告人胡某在夏县监察委对临猗县自然资源局科技干部赵飞涉嫌严重职务犯罪问题开展调查期间，积极配合专案组向案件涉及的3名临猗籍不配合调查工作的涉案人员进行了思想开导工作，该行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于立功的具体规定。但其行为毕竟为案件的进行查办起到了关键作用，本院在对其量刑将予以充分考虑。被告人胡某涉及非法采矿数额高达509910元，违法所得39000元，不属于犯罪情节较轻，结合其居住地社区矫正评估意见，不宜适用缓刑。辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人张某1的辩护人提出被告人法定的从轻减轻情节，建议对其适用缓刑的意见，经查，被告人张某1、涉及非法采矿数额分别为231600元，对当地的生态环境造成严重破坏，结合其居住地社区矫正评估意见，不宜适用缓刑，辩护人提出适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。其他从轻意见及张某1的辩护人提出行政处罚罚款折抵罚金的意见成立，本院予以采纳。
纵观全案，被告人孟某在共同犯罪中起次要作用，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，结合其居住地社区矫正评估意见，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。综上，根据被告人的犯罪性质、犯罪事实和情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第六十一条、第六十四条、第二十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人樊某犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年6月26日起至2024年1月25日止；罚金已缴纳）。二、被告人张某3犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年6月28日起至2024年1月27日止；罚金已缴纳）。三、被告人翟某犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年6月28日起至2024年1月27日止；罚金已缴纳）。四、被告人张某1犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；行政处罚已缴纳3900元罚款及没收的违法所得7800元折抵罚金10000元，剩余1700元作为生态修复费予以没收，上缴国库）。五、被告人胡某犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳）。六、被告人孟某犯非法采矿罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。七、随案移送的被告人樊某违法所得68000元、被告人张某1违法所得22000元、被告人张某3违法所得39000元、被告人胡某违法所得39000元、被告人翟某违法所得39000元予以没收，上缴国库。八、随案移送的被告人樊某缴纳的生态修复费24000元、张某3缴纳的生态修复费20000元、胡某缴纳的生态修复费20000元、翟某缴纳的生态修复费20000元上缴国库。
原审被告人张某1上诉称，一、上诉人主观恶性小，是想办理一个合法的采矿证。二、上诉人具有自首、自愿认罪认罚等量刑情节。三、上诉人自愿缴纳罚款、退赃，此次系初犯、偶犯，未造成严重后果，社会危害性小，无再犯可能。另外，上诉人患有脑干梗死、高血压3级（极高危）等严重疾病，不符合羁押条件；社区矫正评估意见只是适用缓刑的参考，而非依据；人民法院可以自行评估并决定适用缓刑，建议人民法院依据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定对上诉人适用缓刑。
辩护人的辩护意见与上诉理由相同
原审被告人胡某上诉称，一、原判除认定上诉人具有的自首、两次立功、认罪悔罪态度好、主动退缴违法所得，积极缴纳罚金和土地复垦费用的法定从轻、减轻情节外；上诉人主观恶性小、犯罪情节较轻、系初犯偶犯、无犯罪前科且无再犯罪的危险，恳请二审法院对上诉人适用缓刑。二、原判未对夏县监察委员会出具的情况说明中载明的内容认定为立功不客观，恳请二审法院结合上诉人具有的三次立功情节对上诉人免除处罚。综上，恳请二审法院结合本案的实际情况，以及上诉人因身体原因，还需进行第二次搭桥手术，亦不适宜羁押，希望对上诉人胡某适用缓刑或免予刑事处罚。
辩护人的辩护意见：胡某对一审判决认可，上诉人所在的工作单位出具的说明证明胡某认罪态度积极，也未对社会造成严重后果，恳请法庭对胡某适用缓刑，上诉人认为应认定为三次立功情节，上诉人两次立功，主动缴纳罚金等情况，土地的付款费用和恢复费用，进行保障成活率恢复矿山被开采的情况，不造成严重危害，胡某等人开展打击非法开采行为之前就已经停止了开采，之后也未再进行非法采矿，不构成刑事犯罪。原判对庭审后夏县监委的意见没有认定胡某立功情况我们认为胡某是立功的，加上胡某的身体状况XXX。
二审中，上诉人张某1提供以下证据：第一份证据是临猗县北辛乡政府和北辛中共乡党委出具的情况说明，第二份证据是临猗县北辛乡岭后村支部委员会出具的证明一份，拟共同证明张某1时任村委主任一职并较好的完成了巷道绿化等利民工作并获得了相关荣誉，张某1本人获得党校优秀学员等称号。第三份证据是北辛乡岭后村出具的村民请愿书一份，拟证明张某1任职期间认真工作，谨记为人民服务的宗旨，这样一个好人由于一时糊涂不了解法律规定，这次又是初犯，请二审法院能够从轻处罚。第四份证据是光盘一张，是辩护人张某2自己在2023年11月4目录制的，拟证明现在沙场的现状样貌，案涉沙场原为荒地，现经过修整，张某1的行为没有造成严重破坏，犯罪后果较轻（当庭使用原始载体播放录像）。
出庭检察员质证称，关于第一第二组证据真实性无法考证，也无关联性。关于证据四的录像无法证明是张某1开采的。
二审中，上诉人胡某提供以下证据：入院治疗证明书和病例，拟证明胡某身体不适合羁押，胡某的心脏病属于家庭遗传，其父亲和弟弟皆是因为心脏病早逝，请法庭考虑胡某的身体情况XXX。
出庭检察员质证称，真实性合法性均认可，但是与本案无关联性。
本院经审理查明，原审判决认定的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，本院予以确认。另查明，二审审理中，原审被告人胡某、张某1认罪悔罪，主动提出进行生态修复，依据其申请，临猗县自然资源局选定修复点临猗县角杯镇吴王村拖家沟采砂点，山西省第八地质工程勘察院有限公司编制《临猗县吴王村拖家沟采砂点生态修复项目实施方案》，二被告修复土地面积4297.47平方米（合6.45亩），栽植经济林作物柿子树470株。目前该项目场地平整工程、土壤重构工程、植被重建工程已完成主体施工通过专家验收，进入管护阶段。
以上事实，有以下证据予以证实：
1.2024年3月，山西省第八地质工程勘察院有限公司编制的《临猗县吴王村拖家沟采砂点生态修复项目实施方案》一份；
2.2024年3月，山西省第八地质工程勘察院有限公司编制的《临猗县吴王村拖家沟采砂点生态修复设计平面图》一份；
3.2024年4月8日，专家组出具的《临猗县吴王村拖家沟采砂点生态修复项目实施方案》实施情况验收报告、验收表、专家资质证书各一份；
4．胡某、张某1提供的修复治理前及修复后对比照片各两张；
5．2024年4月3日，临猗县自然资源局出具的情况说明一份；
6.2024年5月7日，本院勘验现场照片及笔录一份；
本院认为，上诉人（原审被告人）张某1、胡某、原审被告人樊某、张某3、翟某未取得采矿许可证擅自在临猗县角北镇张郭村、角北镇潘西村非法采沙，情节严重，被告人孟某在砂场帮忙指挥铲车装砂，其行为均已构成非法采矿罪。
对于被告人张某1、胡某提出适用缓刑的上诉请求，被告人张某1、胡某确有悔罪表现，案发后被告人张某1自愿认罪认罚，具有自首情节，且主动退交违法所得，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人胡某自愿认罪认罚，具有自首、立功情节，且主动退交违法所得，积极缴纳罚金和生态修复费，可酌情从轻处罚。二审审理期间，被告人张某1、胡某认罪悔罪，自愿积极实施生态修复，异地修复土地面积4297.47平方米（合6.45亩），栽植经济林作物柿子树470株，已并完成主体施工通过专家验收。同时愿意按照修复方案积极履行修复点后期管护义务，并将履行情况纳入其社区矫正内容。本院二审期间委托社区矫正机关调查评估，临猗县司法局认为张某1、胡某适合实施社区矫正。结合其二人现实表现及健康状况XXX。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，对各被告人量刑适当。但因被告人张某1、胡某量刑及执行刑罚的条件发生变化，故本院依法改判，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（三）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第六十一条、第六十四条、第二十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持万荣县人民法院（2023）晋0822刑初147号刑事判决第一、二、三、六、七、八项，即：
被告人樊某犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；
被告人张某3犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；
被告人翟某犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；
被告人孟某犯非法采矿罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元；
随案移送的被告人樊某违法所得68000元、被告人张某1违法所得22000元、被告人张某3违法所得39000元、被告人胡某违法所得39000元、被告人翟某违法所得39000元予以没收，上缴国库；
随案移送的被告人樊某缴纳的生态修复费24000元、张某3缴纳的生态修复费20000元、胡某缴纳的生态修复费20000元、翟某缴纳的生态修复费20000元上缴国库。
二、撤销万荣县人民法院（2023）晋0822刑初147号刑事判决第四、五项，即：
被告人张某1犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元；
被告人胡某犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人（原审被告人）张某1犯非法采矿罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）胡某犯非法采矿罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨云芳
审 判 员 李满良
审 判 员 赵雅娜
二〇二四年六月二十六日
法官助理 郝 元
书 记 员 李若男