湖南省湘潭市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）湘03刑终471号

原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）谭树根，男，1981年6月19日出生，湖南省湘潭市人，初中文化，无业，住湘潭市湘潭县。2023年2月22日因涉嫌犯赌博罪经湘潭市公安局雨湖分局决定被刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。

湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人谭树根犯赌博罪一案，于2023年10月26日作出（2023）湘0302刑初490号刑事判决。原审被告人谭树根不服，向本院提起上诉。本院于2023年11月15日受理后，于2023年11月21日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长，审判员文仕林、周成锋参加的合议庭，于2024年1月3日公开开庭审理了本案。代理书记员夏菲怿担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员张琳出庭履行职务。原审被告人谭树根到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：2021年年初至2023年2月，被告人谭树根以营利为目的，利用微信招揽参赌人员朱剑峰、陈玲玲、成友云、方燕飞、王委员等人投注澳门十二生肖“地下六合彩”（又称买码）进行赌博。谭树根将赌客下注情况报至上线，开奖后从上线收取赌资、报酬，并通过微信、支付宝与参赌人员结算、赔付赌资，赌资数额累计达到457万余元，其中：

1.2021年年初至2023年2月，被告人谭树根使用妻子张义福微信账户申请名为“福源超市”的商户收款码，通过二维码扫码的方式收取买码赌资共282万余元；

2.2021年10月至2023年2月，被告人谭树根借用表妹曹敏闲置的名为“监控门禁安装”商户收款码，收取买码赌资共172万余元；

3.2022年12月至2023年2月，被告人谭树根通过本人支付宝账户收取买码赌资2.6万余元；

4.2023年1月至2023年2月，被告人谭树根在湘潭市雨湖区南盘岭裕隆茶楼发展服务员姜味平作为下线，代其在茶楼接收买码投注，由姜味平统计并上报给谭树根，上报投注赌资统计17万余元。赌客将赌资直接或通过姜味平间接转至上述微信账户。

2023年2月20日，被告人谭树根和赌客在湘潭市雨湖区南盘岭裕隆茶楼买码，被公安机关现场查获。

上述事实有证人证言、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。

原审判决认为，被告人谭树根以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，遂判决：被告人谭树根犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。

宣判后，原审被告人谭树根不服，向本院上诉提出：罚金过重。

湖南省湘潭市人民检察院认为原审判决事实认定清楚，证据确实、充分，定性不当，适用法律错误，程序合法，量刑基本适当，建议本院在准确定性的基础上依法判决。

经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）谭树根以营利为目的，利用微信招揽赌客进行地下六合彩竞猜赌博，抽头渔利，情节严重，其行为构成开设赌场罪。关于上诉人谭树根提出的“罚金过重”的上诉理由，经查，原审判决罚金适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对湖南省湘潭市人民检察院的出庭意见本院予以部分采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误、适用法律错误导致对上诉人谭树根的量刑偏轻。根据上诉不加刑原则，依法维持原审判决对上诉人谭树根的量刑部分。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2023）湘0302刑初490号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）谭树根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人谭树根的刑期自2023年2月22日至2024年8月21日止。）

本判决为终审判决。

审判长周孚林

审判员文仕林

审判员周成锋

二〇二四年一月五日

法官助理周帆代理书记员夏菲怿

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。